L’affidamento dei servizi in regime di concorrenza.

L’affidamento dei servizi in regime di concorrenza.

L'erogazione dei servizi d'interesse economico deve avvenire in regime di concorrenza secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea.

La titolarità del servizio è possibile solo a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano, il cosiddetto affidamento "in house providing", ex art. 113, comma 5, D.L.vo 267/2000.

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha fornito l'interpretazione

del concetto di controllo. La Corte si riferisce alle società di capitali, soggetti tipici del diritto commerciale comune, il cui controllo è normalmente assicurato dal possesso della maggioranza del capitale. Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, causa C-458/03 Parking Brixen GmbH.

La Corte di Giustizia ha poi affermato che la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Corte di Giustizia 11 gennaio 2005, in causa C-26/03).

E’ necessario il possesso dell'intero capitale da parte dell'Ente pubblico per ravvisare un assetto idoneo all'esercizio del controllo analogo. Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345.

La Corte di giustizia ha addirittura individuato un ulteriore parametro sulla base del quale identificare una fattispecie di «controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi», ossia la necessità dell'assenza nella compagine sociale di qualsiasi socio privato. Corte Giustizia, sez. I, 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, in Urb. app., 2005, 3, 288.

Tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2006 , n. 1318.