La giurisdizione ordinaria nel pubblico impiego.

3. La giurisdizione del giudice ordinario dopo al privatizzazione del pubblico impiego.

L’art. 63 del D.L.vo 165/2001, attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie del pubblico impiego privatizzato.

Secondo un unanime orientamento giurisprudenziale dopo la privatizzazione del pubblico impiego sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti le vicende del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione alla sua estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi circostanza modificativa Cass. civ., Sez. Lav., 1 febbraio 2007, n. 2233.

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il mancato superamento del periodo di prova ai fini della costituzione del rapporto di impiego. T.A.R. Basilicata Potenza, 29 giugno 2007, n. 487.

Il trasferimento della giurisdizione avviene anche nel caso in cui vengano in questione atti amministrativi presupposti.

L’atto amministrativo presupposto nella controversie deve venire disapplicato dal giudice ordinario.

L’impugnazione dell’atto rilevante nella controversia, davanti al giudice amministrativo, non è causa di sospensione del processo.

Il giudice ordinario deve prendere, nei confronti delle amministrazioni convenute, tutti i provvedimenti di accertamento, siano essi costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati.

Le sue sentenze, nel caso sanciscano il diritto all’assunzione, hanno anche effetto costitutivo del rapporto di lavoro; qualora, invece, accertino l’illegittimità dell’assunzione, hanno effetto estintivo dello stesso.

Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, anche le controversie in materia di comportamento antisindacale e quelle inerenti le procedure di contrattazione collettiva; il ricorso in cassazione è concesso anche nel caso di violazione dei contratti o degli accordi collettivi. Il legislatore stabilisce così un criterio di ripartizione effettivamente per materia, con maggiori garanzie nell’applicazione concreta, secondo il quale il giudice ordinario ha piena giurisdizione in tutte le controversie relative al pubblico impiego cosiddetto privatizzato: ne sono escluse solo quelle che si riferiscono a procedimenti di concorso per l’assunzione.                    

L’art. 7 del D.L.vo 80/1998, aggiungendo l’art. 12 bis al D.L.vo 29/1993, invita le amministrazioni a organizzare la gestione del contenzioso del lavoro, anche creando appositi uffici, in modo da assicurare l’efficace svolgimento di tutte le attività stragiudiziali e giudiziali inerenti alle controversie e a sfruttare eventuali sinergie con amministrazioni omogenee o simili.                                        

Le nuove norme decorrono dal 1° luglio 1998 e riguardano le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo a tale data, ai sensi dell’art. 45, comma 1, del D.L.vo 80/1998.

Le controversie in essere e quelle concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro precedente il 1° luglio 1998 - che possono essere presentate fino al 15 settembre 2000 - restano invece assegnate al giudice amministrativo.

3.1. Il risarcimento danno nella giurisdizione ordinaria.

I comportamenti successivi all'esaurimento del concorso e, cioè, alla pubblicazione della graduatoria, danno luogo a controversie che rientrano nella giurisdizione del g.o., avendo il legislatore disegnato una sorta di giurisdizione ordinaria per materia, nell'ambito della quale sono da comprendere le questioni che attengono al rifiuto o al ritardo nell'assunzione.

Le controversie che possono comportare la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno sono le seguenti:

1) La controversia avente a oggetto il risarcimento del danno da ritardata assunzione di un vincitore di pubblico concorso è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario secondo un indirizzo che contrasta con quello dominante che ritiene sussista la giurisdizione amministrativa.

Nel giudizio relativo ad una candidata risultata idonea al concorso a cattedre per esami e titoli, relativo alle scuole ed istituti statali di istruzione secondaria è stato affermato il diritto al risarcimento per ritardi nell’assunzione. Trib. Roma, 22 Settembre 2004. R. Proietti, Ancora dubbi sul risarcimento del danno da interesse legittimo, in Dir. e Giust., 2004, 39, 27.

La ricorrente, originariamente classificatasi fuori della graduatoria degli idonei aveva, poi, raggiunto una posizione utile all’assunzione per rinunce degli altri concorrenti.

Malgrado i posti disponibili fossero in numero superiore si provvedeva ad assumere un numero di idonei inferiore a quelli disponibili sicché l'interessata sosteneva di avere diritto ad essere assunta.

Poiché, a suo parere, gli atti dell'amministrazione che avevano provocato il ritardo dell'assunzione erano viziati da illegittimità, essa chiedeva il risarcimento:
- dei danni patrimoniali sofferti in conseguenza di tali fatti;
- del danno morale da reato, ravvisabile nelle condotte dei funzionari dell'amministrazione che avevano agito illecitamente;
- del danno biologico ed esistenziale per il pregiudizio psicofisico dovuto alle sofferenze determinate dalla situazione di grande incertezza sul proprio futuro personale e professionale venutasi a creare in virtù del suddetto ritardo.
Il giudice, accertato che la ricorrente risultava essere candidata idonea e che, quindi, sarebbe rientrata nel numero di candidati che avrebbero dovuto essere nominati in ruolo e valutata la responsabilità ex articolo 2043 c.c. ha accolto la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali subiti per la lesione dell'interesse legittimo ad essere tempestivamente assunta secondo l'ordine di graduatoria e nell'ambito della disponibilità dei posti.
La domanda di risarcimento dei danni patrimoniali per lesione dell'interesse legittimo dell'attrice ad una tempestiva assunzione da parte dell'amministrazione convenuta è stata accolta richiamando la giurisprudenza secondo la quale la posizione soggettiva del candidato idoneo, una volta approvata la graduatoria, va qualificata in termini di interesse legittimo Cass., sez. lav., 11955/2001. Cons. St., sez. V, 465/1998.

Nella fattispecie, all'illegittimità dell'atto amministrativo di determinazione del numero di posti da destinare agli idonei della graduatoria de qua, è stato posto rimedio in via di autotutela, riconoscendo l'errore commesso, ma ciò non ha eliminato il danno, poiché l'amministrazione ha riconosciuto l'errore tardivamente e vi ha rimediato ancor più tardi.

2) La p.a. è tenuta al risarcimento del danno esistenziale subito dal dipendente portatore di handicap cui sia stato illegittimamente negato il permesso orario di due ore giornaliere o di tre giorni mensili; e il danno può liquidarsi in relazione al valore della ore lavorate in luogo di quelle da cui il dipendente si sarebbe dovuto esonerare grazie ai permessi negatigli. Trib. Lecce, 2 marzo 2004, in Giur. Merito, 2004, 1514.

3) L'azione del dipendente che, avendo subito danni personali nello svolgimento delle sue mansioni, faccia valere la violazione da parte del datore di lavoro dell'obbligo di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro, ha, natura extracontrattuale, e ricade nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario. T.A.R. Toscana, sez. III, 3 febbraio 2004, n. 245, in Foro amm. TAR, 2004, 411.

La lesione di un interesse legittimo può essere fonte di responsabilità aquiliana, e quindi dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, solo a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell'attività illegittima della p.a., l'interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo.

Qualora rilevi un interesse cosiddetto pretensivo, il quale assicura solo che il bene in vista del quale è accordato sarà negato o concesso nel rispetto di determinate regole e non garantisce il conseguimento del bene suddetto, ne consegue che - una volta conclusosi il procedimento di scelta del candidato - l'interesse pretensivo ha trovato integrale soddisfazione.

Non vi è spazio in detta ipotesi per far valere posizioni giuridicamente garantite e deve escludersi l'esistenza di un pregiudizio risarcibile.

Nella specie, la S.C. ha cassato, decidendo sulla domanda, la sentenza di merito che, in ipotesi di annullamento della delibera di nomina a direttore generale USL e conseguente inoperatività del connesso contratto, aveva condannato la p.a. al risarcimento del danno riconoscendo l'esistenza di un diritto soggettivo a seguito della nomina. Cass. Civ., sez. lav., 20 dicembre 2003, n. 19570. Trib. Catania, 26 giugno 2003, in Giur. Merito, 2003, 2421.

4) Il risarcimento per danni dovuti a false informazioni fornite dalla p.a. in materia di quiescenza.

Poiché il diritto alla pensione - da intendersi come il diritto avente ad oggetto il trattamento pensionistico - trovando il proprio fondamento nella rilevanza degli interessi che ne sono a base e che ricevono tutela dall'art. 38 cost., deve essere considerato alla stregua di un bene primario, come tale non soggetto a prescrizione né ad atti di disposizione

Di fronte ad un medesimo fatto che integri, contemporaneamente, la violazione di diritti soggettivi primari spettanti alla persona offesa e la violazione di diritti derivanti a una delle parti da un contratto validamente concluso può ipotizzarsi sia l'esistenza della responsabilità extracontrattuale che di quella contrattuale a carico dell'agente.

L'azione risarcitoria per la lesione del diritto al trattamento di quiescenza promossa nei confronti della p.a. da parte di un soggetto che sia legato alla stessa da un rapporto di pubblico impiego, attribuita in ipotesi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deve essere qualificata come extracontrattuale sia nel caso in cui l'attore ponga a fondamento della propria domanda, in modo espresso, la cosiddetta responsabilità aquiliana sia qualora non emerga una precisa e chiara scelta del danneggiato in favore della responsabilità contrattuale sia comunque nel caso in cui la lesione del diritto del lavoratore non sia correlata a poteri della p.a. che si estrinsecano in atti amministrativi di cui si contesti la legittimità, ma sia dedotto un quid pluris rispetto al provvedimento amministrativo e ai suoi effetti indiretti, naturali ed inevitabili, sufficiente ad integrare un'attività illecita della p.a.

Nella specie, in relazione alla domanda proposta da un dipendente di un Comune, che, sulla base delle informazioni fornite dall'ente in ordine alla sua anzianità lavorativa, aveva rassegnato le dimissioni, conseguendo il trattamento di quiescenza provvisorio, poi revocato dal Ministero del tesoro per carenza del requisito dell'anzianità utile per conseguire il trattamento di pensione, e che, deducendo sia la negligenza dell'ente, che aveva agito al di fuori dei canoni della diligenza che deve richiedersi al datore di lavoro, sia la violazione delle norme contenute negli art. 2043 e 2049 c.c., aveva chiesto la condanna del Comune al pagamento delle somme trattenute sullo stipendio e sulla pensione e al risarcimento del danno, le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Cass. Civ., sez. un., 10 giugno 2003, n. 9219, in Foro amm. CDS, 2003, 1827.

5) Il risarcimento del danno morale e del mobbing.

La domanda del dipendente di condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno morale e del danno biologico va qualificata come azione di natura extracontrattuale, proposta ai sensi dell'art. 2043 c.c. appartenente, quindi, alla giurisdizione del giudice ordinario. Cass. Civ. sez. un., 22 maggio 2002, n. 7470.
Nel caso di mobbing il rapporto di impiego pubblico ha costituito la mera occasione per l'insorgere di rapporti di intimidazione e minaccia, lesivi dell'integrità psico fisica del ricorrente, da parte di altri colleghi.
Il corretto ragionamento seguito dalla giurisprudenza prevalente appare quindi fondato sulla qualificazione dell'azione di responsabilità fatta valere.

E’ stato ad esempio precisato che, ai fini del riparto della giurisdizione rispetto ad una domanda di risarcimento danni proposta da un pubblico dipendente nei confronti dell'amministrazione che non sia assoggettata alla nuova disciplina di cui alla recente privatizzazione, assume valore determinante l'accertamento della natura contrattuale o extracontrattuale dell'azione di responsabilità in concreto proposta, dovendosi ritenere proposta la seconda tutte le volte in cui non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore dell'azione contrattuale, e la prima, con conseguente devoluzione della controversia al giudice amministrativo, quando la domanda di risarcimento sia espressamente fondata sull'inosservanza, da parte del datore di lavoro, di una violazione degli obblighi inerenti al rapporto di impiego, sicuramente configurabile, come nel caso della erronea valutazione medico legale delle condizioni di salute del dipendente, che abbia originato il provvedimento di congedo anticipato dello stesso. Cass. Civ., sez. un., 29 gennaio 2002, n. 1147.
In analoga direzione si è già espressa la prevalente giurisprudenza amministrativa: si è infatti precisato che il risarcimento del danno consistente nella lesione dell'integrità psico – fisica, seguita ad un provvedimento di destituzione dall'impiego dichiarato illegittimo, ha natura extracontrattuale e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, esulando dal campo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia del pubblico. Cons. St. sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4629.

In termini analoghi, è stato ribadito che la controversia instaurata da un soggetto legato alla pubblica amministrazione da un rapporto di pubblico impiego per ottenere il risarcimento del danno alla propria integrità fisica rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo nel caso in cui la lesione sia derivante da una violazione del rapporto contrattuale, e quindi l'azione proposta venga a fondarsi su uno specifico inadempimento da parte dell'amministrazione T.A.R. Molise 29 aprile 2002, n. 344.
Qualora la domanda abbia ad oggetto l'accertamento della lesione dell'integrità psico fisica imputabile all'ambiente ostile, da cui sarebbe derivato un danno permanente dell'integrità psicofisica in misura del 25 %, la stessa domanda riguarda un danno avente natura extracontrattuale.

Rileva, quindi, che, rispetto alle angherie asseritamente subite, il rapporto di impiego ha costituito una semplice occasione, non risultando dimostrato né dimostrabile quel collegamento con la violazione di doveri legali che regolano il rapporto.
La controversia in tal caso ha origine extracontrattuale e rientra nella sfera di cognizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria.
Altro filone giurisprudenziale afferma invece che la controversia che ha ad oggetto la richiesta, formulata da un soggetto appartenente alle forze armate o a forze di polizia di Stato, all'Amministrazione statale datrice di lavoro, di risarcimento del danno per mobbing, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. T.A.R. Veneto, sez. I, 8 gennaio 2004, n. 2, in Foro amm. TAR, 2004, 64.