La giurisdizione amministrativa in materia di pubblico impiego

. Il risarcimento danno. Le fattispecie.

La giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio cosiddetto della soggettiva prospettazione della domanda ossia in base alla qualificazione compiutane dall'interessato, ma alla stregua del petitum sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto a fondamento delle pretese.

Il giudice amministrativo, a norma dell'art. 7, comma 3, della L. 205 del 2000, ha altresì il potere, anche nelle controversie che rientrano nella giurisdizione generale di legittimità, e non solo in quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di condannare l'amministrazione al risarcimento del danno, in tal modo concentrandosi in un unico giudizio le questioni relative all'annullamento degli atti illegittimi e quelle attinenti al ristoro dei danni da questi determinati, senza che all'uopo sia necessaria in via pregiudiziale la declaratoria di illegittimità del provvedimento, ed eliminandosi altresì il pericolo di contrasto tra giudicati. Cass. Civ., sez. un., 26 maggio 2004, n. 10180, in Foro amm. CDS, 2004, 1319.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego trova applicazione per le domande risarcitorie quando il rapporto di pubblico impiego funzioni da momento genetico diretto ed immediato dei diritti che si pretende essere stati disconosciuti o lesi dall'ente pubblico in pregiudizio del dipendente. Cass. Civ. sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2882.

Le controversie che possono comportare la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno sono le seguenti:

1)      E’ affermata in via prevalente la giurisdizione amministrativa sul danno derivante dalla partecipazione ai pubblici concorsi o alle prove di idoneità.

È ammissibile la richiesta di risarcimento del danno commisurata alle retribuzioni non percepite per il periodo anteriore alla tardiva effettiva immissione in servizio del dipendente, vincitore di concorso, poiché viene a collegarsi direttamente al rapporto di pubblico impiego già esistente, in quanto costituito con efficacia retroattiva, purché sia presente nella fattispecie l'elemento soggettivo dell'illecito, facente capo alla responsabilità per colpa della p.a.

Nella specie è stata ritenuta sussistente la colpa grave della p.a. sul piano della diligenza e della perizia per effetto della medesima violazione, giudizialmente accertata per due volte consecutive, del corretto svolgimento della procedura concorsuale.

Il danno relativo è stato quantificato nella somma corrispondente alle retribuzioni non percepite, con un abbattimento del 50%, oltre interessi e rivalutazione monetaria da calcolarsi separatamente sull'importo nominale del credito. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 6 novembre 2003, n. 1491, in Foro amm. TAR, 2003, 3325.

L’annullamento della delibera del Consiglio superiore della magistratura di inidoneità alla nomina a magistrato di cassazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

La domanda del magistrato ordinario intesa ad ottenere il risarcimento del danno per pretesa lesione del suo diritto, perfetto ed assoluto, all'immagine professionale spetta al giudice ordinario, se proposta dopo l'esaurimento del processo la cognizione nella fase transitoria prevista dal D.L.vo n. 80 del 1998. Trib. Roma, 11 aprile 2003, in Giust. civ., 2004, I, 2465, osservazione MOROZZO DELLA ROCCA.

Successivamente è da affermare la giurisdizione amministrativa.

2) Gli artt. 3 e 63, c. 4, D.L.vo n. 165 del 2001 attribuiscono alla giustizia amministrativa le controversie relative al rapporto di impiego dei professori universitari, conservando il regime pubblicistico ed escludendo la cognizione del giudice ordinario. Cass. Civ., sez. un., 5 aprile 2005, n. 7000, in Dir. e Giust., 2005, f. 20, 97 nota EVANGELISTA.

Parimenti la situazione giuridica soggettiva dei militari non è mutata nell'ambito del nuovo regime di riparto di giurisdizione rispetto alla situazione ante 1998, in quanto al pari di altre categorie i soggetti che rivestono la qualifica suddetta risultano esclusi dalla privatizzazione del pubblico impiego.

E’ stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda con la quale un candidato ad un concorso di professore universitario di prima fascia chieda il risarcimento del danno da perdita di chance, in relazione al pregiudizio della propria posizione nel procedimento di valutazione comparativa a causa della illegittima nomina suppletiva, a seguito della intervenuta decadenza di un membro della commissione esaminatrice, di altro componente in luogo della sostituzione della intera commissione.

Trova, infatti, applicazione il disposto dell'art. 63, comma 4, del D.L.vo n. 165 del 2001, in base al quale restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Nel caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego, in seguito a ricorso in giudizio, e di retrodatazione della nomina ai fini giuridici, ma non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica amministrazione avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno, appartiene - nel regime di riparto anteriore a quello stabilito dal D. L.vo 31 marzo 1998, n. 80 - alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dato che la causa petendi si collega, non occasionalmente, al rapporto di pubblico impiego, che risulta già esistente, perché costituito con efficacia retroattiva nel periodo in relazione al quale si lamenta la perdita economica. Cass. Civ., sez. un., 11 gennaio 2005, n. 317.

La giurisprudenza rileva, poi, che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in materia di pubblico impiego non trova deroga nei casi in cui la violazione della regola del rapporto sia dedotta a fini di pretese risarcitorie, allorché il rapporto stesso funzioni da momento genetico diretto ed immediato dei diritti che si assumono disconosciuti o lesi dall'ente pubblico in pregiudizio del dipendente. Cass., sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2882.
3) L'azione promossa per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'integrità psico – fisica rientrante nel contratto di lavoro rientra parimenti nella giurisdizione amministrativa.

L'azione promossa da un dipendente nei confronti dell'ente pubblico suo datore di lavoro per il risarcimento del danno derivante dalla lesione di beni primari come quello dell'integrità psico - fisica, che sono oggetto di protezione generale, nei confronti di qualsiasi cittadino, a prescindere dall'attualità del suddetto rapporto di lavoro.
Le Sezioni unite hanno da tempo elaborato il principio per cui deve essere accertata la natura giuridica dell'azione di responsabilità che in concreto è stata proposta, in quanto, se è stata fatta valere la responsabilità contrattuale dell'ente datore di lavoro, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - trattandosi di controversia avente per oggetto una questione relativa al periodo del rapporto antecedente al 30 giugno 1998, ex art. 69, settimo comma, D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 - mentre, se è stata dedotta la responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Cass. Sez. Un. 28 luglio 1998 n. 7394.
Al fine di tale accertamento, non possono invocarsi come indizi decisivi della natura contrattuale dell'azione né la semplice prospettazione della inosservanza dell'art. 2087 c.c., né la lamentata violazione di più specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro, allorché il richiamo all'uno o alle altre sia compiuto in funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell'elemento psicologico del reato di lesioni colpose e/o della configurabilità dell'illecito. Ma una siffatta irrilevanza di detto richiamo dipende da tratti propri dell'elemento materiale dell'illecito, ossia da una condotta dell'amministrazione la cui idoneità lesiva possa esplicarsi indifferentemente nei confronti della generalità dei cittadini come nei confronti dei propri dipendenti, costituendo in tal caso il rapporto di lavoro mera occasione dell'evento dannoso; mentre, ove la condotta dell'amministrazione si presenti con caratteri tali da escluderne qualsiasi incidenza nella sfera giuridica di soggetti ad essa non legati da rapporto di impiego, la natura contrattuale della responsabilità non può essere revocata in dubbio, poiché l'ingiustizia del danno non è altrimenti configurabile che come conseguenza delle violazioni di taluna delle situazioni giuridiche in cui il rapporto medesimo si articola e si svolge.

Nella specie, la S.C. ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con riguardo alla controversia promossa da alcuni lavoratori nei confronti della Gestione commissariale delle Ferrovie del Sud - Est, per ottenere il risarcimento dei danni provocati dal comportamento della predetta datrice di lavoro, che aveva loro impedito il godimento del riposo settimanale. Cass. Civ., sez. un., 2 luglio 2004, n. 12137, in Foro amm. CDS, 2004, 1990.

4) Le questioni patrimoniali consequenziali sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del T.A.R.

La sussistenza della giurisdizione non va vista in astratto, ma in concreto. Se il T.A.R., dunque, ha conosciuto una specifica questione, in sede di giurisdizione di legittimità o esclusiva, e si è già pronunciato nell'ambito della sua giurisdizione, conseguentemente deve conoscere tutte le questioni patrimoniali consequenziali, tra cui quelle inerenti al risarcimento del danno. Il g.a. conosce, quindi, di tali questioni nell'ambito della sua giurisdizione, già legittimamente esercitata ratione temporis nel primo giudizio, anche se proposte dopo il 15 settembre 2000, limite temporale massimo della possibilità di esercizio della giurisdizione amministrativa in tema di risarcimento del danno nel contesto di un rapporto di pubblico impiego, previsto dall'art. 69, comma 7, D.L.vo 165 del 2001. T.A.R. Lazio, sez. III, 25 giugno 2004, n. 6254, in Foro amm. TAR, 2004, 1748.

La controversia instaurata nei confronti della p.a. ed avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno promossa da alcuni dipendenti commisurato alle retribuzioni non percepite per il periodo anteriore alla riconosciuta inefficacia del provvedimento estintivo del rapporto, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dato che la pretesa risarcitoria si collega necessariamente al rapporto di pubblico impiego, che risulta già esistente - perché costituito con efficacia retroattiva - nel periodo in relazione al quale si lamenta la perdita economica, con la conseguenza che la relativa domanda è devoluta, in virtù di tale collegamento, alla cognizione del giudice cui spetta la giurisdizione del rapporto, essendo irrilevante, a tali fini, che la stessa domanda consegua ad un inadempimento della p.a. in relazione ad un obbligo scaturente dalla legge.

Principio affermato in relazione a controversia riguardante una fase del rapporto anteriore al 30 giugno 1998, termine di persistenza della giurisdizione amministrativa, ex art. 29 D.L.vo 80 del 1998, rispetto alla quale la Corte ha dichiarato irrilevante il fatto che, sulla situazione giuridica sorta prima del 30 giugno 1998, sia intervenuto un giudicato posteriore a tale data, trattandosi di giudicato accertativo e non costitutivo.

Nella specie si tratta di una ASL che aveva ingiustamente dichiarato estinto il rapporto d'impiego di alcuni medici che non avevano optato per il rapporto a tempo pieno o a tempo definito. (Cass. Civ., sez. un., 1 aprile 2003, n. 4995).

Quando la domanda risarcitoria e l'accertamento della violazione di diritti soggettivi si fondino sulla pretesa illegittimità di un provvedimento amministrativo, tale pretesa illegittimità deve esser fatta valere nel termine decadenziale di cui al richiamato art. 21, L. 1034 del 1971.