Il legittimato all’accesso al procedimento.

1           Il legittimato all’accesso al procedimento.

Il soggetto interessato e dunque legittimato a proporre un'istanza di accesso a documenti amministrativi è colui che vanta un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela. Tale legittimazione non può riguardare situazioni in relazione alle quali il soggetto istante non ha la possibilità di svolgere alcuna funzione neppure di natura partecipativa (Cons. St., sez. V, 26 .2. 2010, n. 1150).

La dizione portata dalla l. 15/2005 definisce espressamente i soggetti interessati.

Essi sono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso, ex  art. 22, l. 241/1990, mod. art. 15, l. 15/2005).

La legittimazione riguarda sicuramente una categoria di soggetti di entità superiore a coloro cui l’amministrazione ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, ma sicuramente non comprende la generalità dei cittadini.

Il richiedente deve avere un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

La necessità di possedere dei requisiti soggettivi per fare la richiesta induce a ritenere che tale azione non possa considerarsi esperibile dal quisque de populo.

La giurisprudenza ha precisato che l'art. 10, d.lgs. n. 267/00, nel sancire il generale principio della pubblicità di tutti gli atti delle amministrazioni locali, non deroga affatto ai principi stabiliti dall'art. 25 della l. 241/90 per quanto attiene ai presupposti per l'esercizio del diritto di accesso; ne consegue che anche l'ostensione dei suddetti atti può essere domandata solo da chi vanti un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (Cons. St., sez. V, 29.11.2004, n. 7773, in Dir. Giust., 2005, f. 3, 100).

La dottrina classifica tre categorie di portatori di interessi nell’ambito del procedimento.

Essi sono : gli enti e organismi pubblici, i centri organizzativi esponenziali di interessi collettivi e i soggetti privati. Abbiamo  così tre diverse categorie di interessi: gli  interessi pubblici, gli interessi collettivi e gli interessi privati (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo 1997, 457).

La giurisprudenza riconosce l’accesso a gruppi o ad associazioni, purché queste possano documentare il loro interesse. L'azionabilità del diritto di accesso presuppone la sussistenza di un interesse personale e differenziato alla visione degli atti di cui si tratta in capo al soggetto richiedente, e ciò anche ove questi sia un ente esponenziale di interessi collettivi registrato ai sensi della l. 281 del 1998, onde tale diritto neppure a vantaggio di quest'ultimo tipo di associazioni può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare, ma deve sempre soddisfare i canoni di cui alla l. 241 del 1990 (T.A.R. Lazio, sez. I, 4.9.2004, n. 8440).

2           Il  preavviso rigetto.

Il diniego di accesso ai documenti non deve essere preceduto dal preavviso di rigetto.

A questa conclusione il T.A.R. è pervenuto sul rilievo che l'elenco dei procedimenti riportato nell'art. 10 bis, l. 7 .8.1990, n. 241 al quale non è applicabile tale disposizione non ha carattere di tassatività.

Il g.a. ha aggiunto, con riferimento al dato sistematico, che il procedimento di accesso realizza un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilia con la previsione di una ulteriore fase subprocedimentale. ( T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 7.1.2008, n. 71, in Giur. Merito, 2008, 3 863). 

Alle stesse conclusioni è pervenuta altra giurisprudenza  secondo la quale l'art. 10 bis trova applicazione nei procedimenti e in relazione ai provvedimenti che attengono direttamente alla realizzazione dell'interesse sostanziale cui il privato aspira.

I riferimenti letterali ai "procedimenti ad istanza di parte" e alla "adozione di un provvedimento negativo" confermano tale impostazione. (T.A.R: Lazio, sez. I, 13.12.2005, n. 13562, in Foro amm. T.A.R., 2005, 3948).

 Poiché anche con l'accesso si realizza un interesse meramente partecipativo che è solo strumentale alla soddisfazione dell'interesse primario, cui l'istante concretamente mira, l'applicazione della norma arriverebbe a configurare un subprocedimento nella fase, a sua volta subprocedimentale, dell'accesso che, necessariamente, si inserisce nel procedimento principale relativo all'interesse sostanziale.

Si verrebbe così a creare una abnorme procedimentalizzazione dell'azione amministrativa in contrasto con i principi di economicità e di efficacia cui deve tendere l'attività amministrativa, secondo quanto stabilito dall'art. 1, l. n. 241 del 1990.

Non può non essere ricercato, sotto tale ultimo profilo, un bilanciamento ragionevole tra le esigenze di pubblicità e trasparenza, a tutela del diritto di partecipazione, configurato dagli obblighi di comunicazione introdotti dalla legge sul procedimento, e quelle di economicità e celerità, a tutela del buon andamento dell'azione amministrativa, ex art. 97 cost.

Il g.a. evidenzia ancora la natura speciale del procedimento di accesso, sostenuta anche dalla specificità del procedimento giurisdizionale al quale, pertanto, non possono essere automaticamente traslate le norme dettate per il procedimento amministrativo in generale.

Contraria a questa conclusione altra giurisprudenza  ha ritenuto la predetta disposizione applicabile anche all'istanza di accesso, pur essendo il relativo procedimento caratterizzato da scansioni temporali ridotte. (T.A:R: Sardegna, sez. II, 16 febbraio 2006, n. 232).