Municipalizzate. AEM CREMONA Il raddoppio della consulenza è illegittimo?

Municipalizzate. AEM CREMONA Il raddoppio della consulenza è illegittimo?

Il Consiglio di Stato (Sezione Quinta) n. 189/2017

AEM Cremona s.p.a., contro Sgaravato Studio Legale Tributario e Studio Righini, nei confronti di Albion s.r.l.,

contro il provvedimento di aggiudicazione, in favore della Albion s.r.l., dell’appalto bandito dall’AEMCremona, per l’affidamento del servizio di advisory.

La decisione è motivata con riguardo al fatto che l’aggiudicataria sarebbe stata avvantaggiata, nel formulare l’offerta, dall’aver svolto un incarico di consulenza, avente ad oggetto l’equilibrio economico-finanziario dell’AEM Cremona e il suggerimento di operazioni straordinarie necessarie a conseguire il suo risanamento finanziario, precedentemente affidatole dal Comune di Cremona. Tale incarico, infatti, avrebbe consentito alla Albion l’acquisizione di dati conoscitivi strettamente inerenti alle prestazioni da affidare con l’appalto oggetto del contendere.

I ricorrenti hanno chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Albion e non la sua esclusione.

La preclusione per gli altri partecipanti al bando, concretizzatasi al momento in cui la stazione appaltante, sorvolando sulla questione, ha omesso di rendere disponibile quanto necessario a consentire omogenee situazioni di partenza dei concorrenti in gara, lo si ribadisce, ha determinato la violazione dei principi di cui all’art. 2 comma 1, D.Lgs n. 163 del 12 aprile 2006”.

Come emerge dal disciplinare di gara le prestazioni oggetto dell’incarico da affidare erano indicativamente le seguenti:

1) assistenza nella definizione di dettaglio della manovra finanziaria;

2) supporto alla negoziazione con i creditori;

3) assistenza per la ridefinizione di alcuni contratti;

4) proposte di integrazione o modifica del piano operativo di razionalizzazione, comprese proposte di progetti connessi ad alcune operazioni straordinarie (fusioni/scissioni);

5) assistenza e supporto nella definizione della manovra finanziaria;

6) individuazione definizione e analisi di fattibilità inerenti alla promozione di possibili schemi di partenariato pubblico privato;

7) assistenza nella valutazione delle implementazioni patrimoniali, economiche e finanziarie sottese al “ramo idrico”;

8) valutazione delle implicazioni patrimoniali, economiche e finanziarie connesse all’attuazione della delibera comunale del marzo 2015 (piano di razionalizzazione delle partecipazioni del Comune di Cremona);

9) negoziazione e assistenza nei rapporti con banche altre controparti finanziarie e fornitori;

10) assistenza per ulteriori otto mesi dopo la stipula degli accordi con le controparti finanziarie relativamente agli previsti nei detti accordi.

Sempre in base al detto disciplinare l’offerta doveva configurarsi come una “relazione tecnico metodologica” recante una “sintesi degli aspetti qualificanti che l’’offerente intende proporre ed è finalizzata ad illustrare l’impostazione che il soggetto offerente intende adottare nell’espletamento dell’incarico nonché le modalità di svolgimento delle prestazioni da effettuare per il compimento del servizio”.

Orbene, nel ritenere fondata la censura di violazione della par condicio prospettata dagli odierni appellati il giudice di prime cure ha affermato:

“i ricorrenti hanno dettagliato le proposte sviluppate da Albion nel corso della precedente consulenza (aventi per oggetto il piano di dismissioni, l’interlocuzione con il sistema bancario e con l’azionista di riferimento, la rivalutazione di termini e condizioni dei contratti di finanziamento, la riorganizzazione del debito, la dismissione di determinati asset non indispensabili per la continuità aziendale o per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, l’adozione di politiche di riassetto della gestione operativa e strategica). Di seguito, hanno evidenziato come la corposa documentazione (sintetizzata in 36 punti) elencata nel parere preliminare reso da Albion sulla situazione finanziaria di AEM Spa (doc. 17 RTI ricorrente) non sia stata divulgata ai partecipanti alla selezione di cui si controverte.

Gli esponenti hanno messo in evidenza i flussi (cfr. previsione finanziaria 2014-2017) e i successivi documenti di aggiornamento delle assumption, oltre ai debiti e crediti AEM al 30/6/2014. In aggiunta, vengono in considerazione altri dati, come quelli (per citarne alcuni) dei mutui contratti da AEM (comprendenti gli interessi), del riepilogo dei cespiti, dei contratti di affitto di reti e impianti. Le resistenti non hanno mosso, a proposito di tale documentazione, obiezioni convincenti.

7. Ad avviso del Collegio le conoscenze maturate da Albion, senz’altro suscettibili di precostituire una situazione di partenza favorevole, dovevano essere contro-bilanciate dall’esibizione integrale in gara dell’intero materiale documentale esaminato e vagliato dalla controinteressata in precedenza e degli elaborati consegnati in esito all’incarico ricevuto. Solo questa modalità avrebbe garantito un riequilibrio tra le concorrenti, e lo svolgimento di una competizione non snaturata. In definitiva, posto che i partecipanti non hanno avuto a disposizione le medesime informazioni per sviluppare l’offerta, è ravvisabile un vulnus della par condicio tale da compromettere il corretto e leale svolgimento del confronto comparativo”.

La trascritta motivazione risulta pienamente condivisibile.

L’aggiudicataria, per effetto della consulenza precedentemente svolta in favore del Comune di Cremona, che controlla la AEM Cremona al cento per cento, ha potuto godere di un surplus di elementi conoscitivi di cui gli altri partecipanti non hanno potuto beneficiare, concretando quella violazione della par condicio di cui all’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, esattamente stigmatizzata dal Tribunale amministrativo.

Ciò posto è del tutto irrilevante che la stazione appaltante abbia “reso disponibile a tutti i concorrenti la documentazione necessaria e sufficiente a formulare adeguatamente l’offerta” (pag. 16 del ricorso in appello).

La circostanza non è contestata, ciò che gli appellati hanno lamentato è il maggior flusso di informazioni di cui ha potuto disporre l’aggiudicataria.

Per altro verso non è verosimile che l’appellante non disponesse (o non potesse procurarsi), al fine di renderla conoscibile a tutti i partecipanti alla gara, la documentazione vagliata dall’Albion in funzione del parere reso al Comune di Cremona trattandosi di documentazione che riguardava direttamente la stessa appellante.

L’appello va in definitiva respinto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle parti appellate costituite, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.