giovedì 29 ottobre 2015

assunzione di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni,

La sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 novembre 2014 (cause riunite C 22/13, da C 61/13 a C 63/13 e C 418/13) su ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Napoli e, successivamente, della Corte costituzionale, si segnala per alcuni passaggi significativi, ma anche per talune omissioni, così ributtando la palla nel campo della giurisdizione interna. Complessivamente si tratta di una sentenza importante, sia per le ricadute sul piano interno, sia per alcuni passaggi significativi che, pur appena abbozzati, potrebbero portare, nel futuro, a significative modificazioni nella interpretazione, da parte della Corte di giustizia, delle direttive sociali. Preliminarmente deve ricordarsi come la Sentenza non riguardi solo il precariato scolastico ma pubblico in generale (maestri e personale ATA degli asili comunali, causa C-63/13, Russo), resi “scolastici” da un legislatore che si è accorto, solo dopo la proposizione della questione interpretativa pregiudiziale, della circostanza che gli stessi non erano disciplinati dalla normativa del settore scuola.

Interessa poi l’art. 36, comma 5, del d.lgs. 165/01, reso “nudo” ovvero senza la protezione dell’art. 97 della Costituzione: «In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte 1 Cfr. art. 4, comma 11, del D.L. 31 agosto 2013, n. 101, come convertito con modificazioni dalla L. 30 ottobre 2013, n. 125. delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative .
Anche in questo caso una rilevante segnalazione: non è richiamato il prosieguo della disposizione (Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286), per cui appare abbastanza palese che detta ultima previsione non è considerata dalla C.g.u.e. misura ostativa
. Il legislatore interno, preoccupato dalla possibilità di risarcire i danni di cui all’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/01 nella tarda estate del 2013 è intervenuto con il D.L. n. 101, convertito con L. n. 125/13, abolendo il risarcimento del danno in ipotesi di illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro con la P.A.. il comma 5-quater prevede: I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21. Al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato.
Nel caso di specie si deve, in via preliminare, rilevare che dalle ordinanze di rinvio e dalle spiegazioni fornite in udienza risulta che, in forza della normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, come prevista dalla legge n. 124/1999, l’assunzione di personale nelle scuole statali ha luogo sia a tempo indeterminato tramite l’immissione in ruolo sia a tempo determinato mediante lo svolgimento di supplenze.
L’immissione in ruolo si effettua secondo il sistema cosiddetto «del doppio canale», ossia, quanto alla metà dei posti vacanti per anno scolastico, mediante concorsi per titoli ed esami e, quanto all’altra metà, attingendo alle graduatorie permanenti, nelle quali figurano i docenti che hanno vinto un siffatto concorso senza tuttavia ottenere un posto di ruolo, e quelli che hanno seguito corsi di abilitazione tenuti dalle scuole di specializzazione per l’insegnamento. Si è fatto ricorso alle supplenze attingendo alle medesime graduatorie: la successione delle supplenze da parte di uno stesso docente ne comporta l’avanzamento in graduatoria e può condurlo all’immissione in ruolo.
111 In ogni caso, va osservato che, come risulta dal punto 89 della presente sentenza, una normativa nazionale quale quella di cui ai procedimenti principali non riserva l’accesso ai posti permanenti nelle scuole statali al personale vincitore di concorso, poiché essa consente altresì, nell’ambito del sistema del doppio canale, l’immissione in ruolo di docenti che abbiano unicamente frequentato corsi di abilitazione. In tali circostanze, come la Commissione ha fatto valere in udienza, non è assolutamente ovvio – circostanza che spetta, tuttavia, ai giudici del rinvio verificare – che possa essere considerato oggettivamente giustificato, alla luce della clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro, il ricorso, nel caso di specie, a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili in dette scuole motivato dall’attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali.
Le ragioni di bilancio (punto 110) sebbene … possano costituire il fondamento delle scelte di politica sociale di uno Stato membro e possano influenzare la natura ovvero la portata delle misure che esso intende adottare,… esse non costituiscono tuttavia, di per sé, un obiettivo perseguito da tale politica e, pertanto, non possono giustificare l’assenza di qualsiasi misura di prevenzione del ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato ai sensi della clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro.
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Ciò significa che uno Stato no sufficientemente  organizzato a pilotare la macchina delle assunzioni provvederà a tagli del personale e al blocco delle assunzioni per pagare i danni causati a pubblici dipendenti precedentemente assunti irregolarmente!

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