Il rapporto fra ricorso incidentale e ricorso
principale nelle controversie in materia di
gare pubbliche Cons Stato Ad Pl. 9/2014
Il problema del rapporto fra ricorso
principale (proposto dallo sconfitto), e ricorso incidentale (proposto dal
vincitore), anche se storicamente affermatosi nelle controversie aventi ad
oggetto gare di appalto, si atteggia, nella sostanza, in modo analogo per tutti
i
giudizi concernenti procedure selettive,
anche per quelli in relazione ai quali è certamente non
applicabile il codice dei contratti pubblici
ovvero il diritto dell’Unione europea.
Il principio di parità delle parti e di
imparzialità del giudice ex artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c.,
impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine
logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di
rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento
della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione,
competenza,capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio,
estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione .
L’ordine di esame delle questioni
pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti e
non subisce eccezioni neppure se venga
impugnata, da parte del ricorrente principale, la legge di gara;
L’azione di annullamento davanti al giudice
amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre
condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa
petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al
momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della
decisione; tali condizioni sono:
I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione
– cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma,
ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla
speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de
populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo -;
II) l’interesse ad agire, ex art. 100 c.p.c. (o interesse al
ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo);
III) la legitimatio ad causam (o legittimazione
attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio
di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo.
Ne deriva che l’ordine di esame delle questioni risente di
tali presupposti e non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro
deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto; da cui, qualora il ricorso
incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso
principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la
sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande
proposte dal ricorrente principale.
I vizi dedotti dalle parti possono considerarsi appartenenti
ad una delle tre categorie cosi individuate:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi
(trattandosi in
ordine cronologico e logico dei primi parametri di
validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di
partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari,
tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali
dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di
incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza). Solo
nel caso in cui i vizi dedotti dal ricorrente principale e dal ricorrente
incidentale siano “analoghi” allora sarà possibile procedere all’esame
incrociato: “Esemplificando, sono identici – e dunque consentono l’esame
incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed
incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due
contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria. Si pensi
all’ipotesi in cui tali vizi (ed i correlati motivi di impugnazione),
scaturiscano entrambi dalla intempestività della domanda ovvero da quest’ultima
e dalla non integrità del plico; all’ipotesi della mancanza della
qualificazione per la richiesta categoria di lavori dell’impresa ricorrente
principale che si confronti con la mancanza di un requisito di affidabilità
morale dell’impresa aggiudicataria ricorrente incidentale.
Viceversa non soddisfano il requisito di simmetria
escludente (perché non si pongono in una relazione di corrispondenza
biunivoca), e dunque impediscono l’esame
congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in diverse
categorie: ad esempio, la dedotta (nel ricorso incidentale) intempestività
della domanda dell’impresa non aggiudicataria, a fronte della dedotta (nel
ricorso principale) carenza di un requisito economico dell’impresa
aggiudicataria.”.
L’Adunanza Plenaria afferma i seguenti principi:
a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai
sensi del combinato disposto degli artt. 76,
co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico
che, di regola, pone la priorità della
definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni
di merito e, fra le prime, la priorità
dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti
processuali rispetto alle condizioni
dell’azione;
b) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure
di gara, deve essere esaminato
prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso
incidentale escludente che sollevi
un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente
principale non aggiudicatario, in quanto
soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha
partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere
escluso ma non lo è stato per un errore
dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del
ricorso principale è ammesso, per
ragioni di economia processuale, qualora risulti
manifestamente infondato, inammissibile,
irricevibile o improcedibile;
c)nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di
gara, il ricorso incidentale
non và esaminato prima del ricorso principale allorquando
non presenti carattere
escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso
incidentale censuri valutazioni ed operazioni di
gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della
regolare partecipazione alla procedura del
ricorrente principale;
d) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure
di gara, sussiste la legittimazione del
ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione
ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso
incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo
concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette
da vizio afferente la medesima fase procedimentale
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