Contratti della P.A. - Servizi pubblici - Enti locali. Possibilità di scelta. Autotutela.

Contratti della P.A. -  Servizi pubblici - Enti locali. Possibilità di scelta. Autotutela.

La pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4, d.l. 13 agosto 2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali — fino all'entrata in vigore dell'art. 34, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 — è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti.

Nel nuovo contesto, le amministrazioni possono certamente adempiere alle funzioni di interesse pubblico delle quali sono istituzionalmente tributarie, affidandone la gestione a terzi tramite procedure ad evidenza pubblica: nel caso di appalti pubblici sono tenute a rispettare le direttive 2004/18 e 2004/17 e gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, mentre nel caso di concessioni assumono rilievo i principi di pubblicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza. Il diritto comunitario, tuttavia, consente alle amministrazioni pubbliche di espletare le medesime funzioni mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza necessariamente far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e in tali casi non sussistono i presupposti per applicare le norme comunitarie a tutela della concorrenza. L'ordinamento nazionale, non indica un modello preferibile — ossia non predilige né l'in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il parternariato pubblico-privato — ma rinvia alla scelta concreta del singolo Ente affidante.

In base alla disciplina nazionale, si profila una maggiore autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l'ordinamento non aderisce a priori ad un'opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all'interesse della platea degli utenti).

La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti all'art. 34 comma 20, d.l. n. 179 del 2012

Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.

Detti obiettivi - ossia la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento - devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti.

Potere di annullamento.

La pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente — anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente — il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: l'autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato. Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.

la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente - anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente - il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: l'autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 8/11/2012 n. 5681; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III - 25/1/2012 n. 139).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.

Nella fattispecie la posizione di parte ricorrente - mera partecipante alla selezione e aspirante all'affidamento - non è meritevole di una tutela rafforzata, non essendo neppure intervenuta l'aggiudicazione provvisoria: in buona sostanza la procedura non ha mai raggiunto uno stadio avanzato tale da indurre la ditta concorrente a maturare un serio convincimento circa la plausibile stipulazione del contratto.

Quanto alla scelta concreta, questa Sezione ha già osservato (cfr. sentenza 21/2/2013 n. 196) che, dopo la pronuncia della Corte costituzionale 20/7/2012 n. 199 (e alla luce della precedente sentenza 26/1/2011 n. 24), <<Il chiarimento reso con le statuizioni riportate riporta all'attenzione dell'interprete le "regole concorrenziali minime comunitarie" in materia di affidamento dei servizi pubblici ed i principi elaborati dalla Corte di Giustizia ....>>.

La pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali - fino all'entrata in vigore dell'art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 - è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti.  T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II 11/06/2013 n. 558