giovedì 28 novembre 2013

Urbanistica. Permesso di costruire . Silenzio assenso. Rinuncia.
Il silenzio significativo, nella specie del permesso di costruire, è un non atto che solo per "fictio iuris" è equiparato al provvedimento espresso. L'art. 20 comma 1, l. n. 241 del 1990 espressamente afferma che il silenzio "equivale a provvedimento di accoglimento", con ciò significando che il silenzio produce gli stessi effetti del provvedimento di accoglimento. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 23/04/2013, n. 704.
La giurisprudenza ha affermato che una volta formatosi il silenzio assenso questo non può essere ritenuto tamquam non esset dall'amministrazione tanto che per rimuoverne gli effetti dovrà essere esperto il procedimento di autotutela (C.S. V 20.3.2007 n. 1339, V 27.6.2006 n. 4114).
Il silenzio significativo, nella specie silenzio assenso, è un non atto che solo per fictio iuris è equiparato al provvedimento espresso. L'art. 20, comma 1, l. 241/90 espressamente afferma che il silenzio "equivale a provvedimento di accoglimento", con ciò significando che il silenzio produce gli stessi effetti del provvedimento di accoglimento.
Dibattuta è la questione sugli effetti del silenzio sul potere dell'amministrazione di provvedere, se cioè il maturarsi del silenzio consumi il potere dell'amministrazione oppure no. La problematica viene poi articolata a seconda il provvedimento successivo espresso sia omogeneo al silenzio o meno.
Un primo punto fermo è che in assenza di espressa disposizione di legge in tal senso il silenzio non consuma il potere dell'amministrazione più di quanto possa farlo il provvedimento espresso.
Ciò significa, da un lato, che il tenore della disposizione di cui all'art. 20 l. 241/90 non può essere inteso come limitante i poteri dell'amministrazione alla sola autotutela ma solo come una modalità procedimentale per la riedizione del potere. Ciò significa anche che ove particolari forme di aututotela siano vietate dagli ordinamenti settoriali le stesse saranno parimenti vietate nei confronti del silenzio assenso. Così se il permesso di costruire è irrevocabile l'amministrazione non potrà revocare il silenzio formatosi sulla istanza di permesso di costruire.
È evidente, quindi, che se il silenzio non consuma il potere dell'amministrazione di provvedere in senso difforme dal silenzio a maggior ragione l'amministrazione potrà provvedere in senso conforme al silenzio, disciplinando esplicitamente il rapporto amministrativo già definito in senso favorevole all'istante dal maturarsi del silenzio.
Poiché, peraltro, il silenzio si caratterizza per una assenza di una decisione, neppure implicita, dell'amministrazione sul rapporto amministrativo (è noto, infatti, che il silenzio a differenza del provvedimento implicito e per definizione un non provvedimento) può verificarsi il caso in cui l'istante, a favore del quale il silenzio si è formato, non ritenga di avvalersi degli effetti del silenzio. Ciò può avvenire senza la necessità di alcuna intermediazione, dell'amministrazione non avendo quest'ultima assunto alcuna posizione sul rapporto. La causa di simile rinuncia può essere rinvenuta in una serie articolata di esigenze la prima delle quali è rappresentata dall'interesse di ottenere un provvedimento espresso che disciplini il rapporto amministrativo a maggior tutela dell'istante stesso.
Ciò può avvenire, da parte dell'istante, in maniera espressa, con apposita manifestazione di volontà, oppure in maniera implicita, continuando l'interlocuzione procedimentale con l'amministrazione fino alla conclusione espressa del procedimento. Un simile comportamento, purché univoco non può che essere qualificato come rinuncia agli effetti del silenzio. Non avrebbe senso, infatti, continuare l'interlocuzione procedimentale se l'istante intendesse avvalersi degli effetti del maturato silenzio.
Ne consegue che il comportamento della parte istante che successivamente al maturarsi del silenzio assenso continua l'interlocuzione procedimentale, rispondendo alle richieste dell'amministrazione e soggiacendo alle condizioni da questa posta deve ritenersi avere rinunciato agli effetti del silenzio medio tempore maturato.



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