Contratti pubblici. Anomalia dell’offerta. Competenze del Responsabile unico del procedimento.

Contratti pubblici. Anomalia dell’offerta. Competenze del Responsabile unico del procedimento.

La giurisprudenza, con riguardo alle gare da aggiudicare col criterio dell'offerta più vantaggiosa, individua in capo alla commissione aggiudicatrice costituita ai sensi dell'art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), la competenza esclusiva a ogni attività avente carattere valutativo.

Da tale arresto discende, nelle decisioni che hanno esaminato specificamente la questione della competenza all'effettuazione della verifica, l'affermazione dell'illegittimità di una verifica che non coinvolga la commissione in modo concreto e sostanziale, venendo essa o esclusa del tutto ovvero chiamata semplicemente a prendere atto delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante o dal R.U.P. (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, nr. 4772).

L'opposto avviso si rinviene in pronunce (Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, nr. 1467) relative a vicende più recenti.

Esse ritengono che illegittimamente la valutazione dell'anomalia delle offerte era stata compiuta dal responsabile unico del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica competente in tal senso.

Occorre precisare in punto di fatto che, come del resto è pacifico tra le parti, che effettivamente la valutazione circa la congruità dell'offerta presentata dalla aggiudicataria e le relative giustificazioni è stata operata esclusivamente dal responsabile unico del procedimento e che successivamente il Consiglio di Amministrazione ha approvato i verbali della commissione di gara e "vista la relazione di congruità dell'offerta presentata a seguito di richiesta del Responsabile del Procedimento" ha quindi aggiudicato la gara.

Ciò chiarito, come evidenziato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 22 giugno 2008, n. 3108; 5 luglio 2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579), sussiste effettivamente il dedotto vizio di incompetenza, atteso che non risulta che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti della stessa: se è vero infatti che l'ufficio ed il RUP ben possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell'offerta in presenza di un'apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d'atto dell'operato dell'ufficio o del RUP; del resto, diversamente opinando dovrebbe concludersi per la stessa inutilità della nomina di una commissione giudicatrice dell'appalto, essendo irragionevole ed irrazionale che l'attività valutativa della commissione debba arrestarsi al momento dell'aggiudicazione provvisoria, senza poter valutare le successive giustificazioni e i pareri tecnici a tal fine forniti dal RUP o dall'ufficio dell'amministrazione appaltante incaricata di supportare l'attività della commissione stessa (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331).

L'accoglimento del predetto motivo, implicando la rinnovazione del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, non consente allo stato di delibare la spiegata domanda di risarcimento del danno, non determinandosi ex se l'illegittimità dell'aggiudicazione.

Altro indirizzo giurisprudenziale rileva che nella sua versione originaria, il comma 3 del già citato art. 88 del Codice così recitava: "...La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all'articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chieder per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi".

A seguito dell'intervento operato dal legislatore col d.l. nr. 78 del 2009, è stato introdotto nella norma il nuovo comma 1bis, secondo cui: "...La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti".

Correlativamente, il comma 3 è stato così modificato: "...La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle precisazioni fornite".

Più di recente, la disciplina è stata arricchita dal pure citato art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010.

Dal tenore letterale della norma regolamentare risulta evidente che il legislatore ha inteso attribuire al R.U.P. facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:

- per le gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora istituire la speciale commissione di cui al comma 1bis dell'art. 88;

- per le gare da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell'art. 84 del Codice).

Nelle gara d'appalto da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell'offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all'entrata in vigore dell'art. 121 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.

Il concorrente ad una gara pubblica, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità e, dunque, la non anomalia, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate dalla stazione appaltante siccome incongrue.

Tale interpretazione deriva, oltre che dal carattere globale e sintetico del giudizio di anomalia, dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, laddove si precisa che le giustificazioni possono riguardare non solo le "voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara" ma anche, in caso di aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, gli "altri elementi di valutazione dell'offerta".

Se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere mai ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni. Consiglio di Stato ad. plen., 29/11/2012, n. 36.