Giustizia amministrativa. Autotutela. Annullamento bandi di gara a seguito di modifica normativa.

Giustizia amministrativa. Autotutela. Annullamento bandi di gara a seguito di modifica normativa.

La pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente — anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente — il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

L'autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato.( Consiglio di Stato, sez. V - 8/11/2012 n. 5681; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III - 25/1/2012 n. 139).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 11/06/2013, n. 558.

Nella fattispecie  le amministrazioni intimate hanno stipulato una convenzione per la gestione associata a livello sovra-comunale della gara per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero RSU e differenziata. La convenzione si richiamava all'art. 23-bis del D.L. 112/2008, che privilegiava la procedura ad evidenza pubblica quale modello di aggiudicazione del servizio.

Il Comune approvava il bando di gara.

Nel frattempo, entrava in vigore il D.L. 24/1/2012 n. 1 conv. in L. 27/2012, per cui gli Enti convenzionati decidevano di sospendere la gara e (in seguito) di attivare l'iter per la rimozione in autotutela del bando alla luce del nuovo art. 3-bis del D.L. 138/2011, che introduceva l'obbligo per le Regioni di organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici a rete in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, in riferimento a dimensioni comunque non inferiori al territorio provinciale.

Il Comune adottava una nuova comunicazione di avvio del procedimento di revoca, richiamando gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012 che aveva dichiarato illegittimo l'art. 4 del D.L. 138/2011, e aveva reso possibile gli affidamenti in house a favore di Società interamente pubbliche.

Parte ricorrente impugna la deliberazione giuntale di esame dello Statuto della Società e di affidamento in house alla stessa del servizio di gestione igiene urbana, raccolta e smaltimento RSU.

In base alla disciplina nazionale, si profila una maggiore autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l'ordinamento non aderisce a priori ad un'opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all'interesse della platea degli utenti).

La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti all'art. 34 comma 20, d.l. n. 179 del 2012.

Detto comma recisa che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti.

La pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4, d.l. 13 agosto 2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali — fino all'entrata in vigore dell'art. 34, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 — è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti.

La mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti.

Nel nuovo contesto, le amministrazioni possono certamente adempiere alle funzioni di interesse pubblico delle quali sono istituzionalmente affidatarie, affidandone la gestione a terzi tramite procedure ad evidenza pubblica.

Nel caso di appalti pubblici sono tenute a rispettare le direttive 2004/18 e 2004/17 e gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, mentre nel caso di concessioni assumono rilievo i principi di pubblicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza.

Il diritto comunitario, tuttavia, consente alle amministrazioni pubbliche di espletare le medesime funzioni mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza necessariamente far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e in tali casi non sussistono i presupposti per applicare le norme comunitarie a tutela della concorrenza.

L'ordinamento nazionale, non indica un modello preferibile — ossia non predilige né l'in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il parternariato pubblico-privato — ma rinvia alla scelta concreta del singolo Ente affidante.