martedì 15 ottobre 2013

Giustizia amministrativa Arresto procedimentale e atto soprassessorio. Azione sul silenzio.

Giustizia amministrativa Arresto procedimentale e atto soprassessorio. Azione sul silenzio.
Di arresto procedimentale può parlarsi ove ci si trovi dinanzi a fattispecie endoprocedimentali sostanzialmente provvedimentali, ossia preclusive delle aspirazioni dell'istante o comunque di uno sviluppo diverso e per esso maggiormente favorevole: è il caso, ad es., delle clausole escludenti, o delle statuizioni terminative di fasi del procedimento destinato a concludersi con provvedimenti favorevoli a terzi (Cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8; da ultimo Ad.Plen. 28 gennaio 2012, n. 1). Esse onerano il destinatario del tempestivo esperimento dell'azione di annullamento, pena la decadenza (non così per i pareri vincolanti. Sul punto, da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28032012, n. 1829)
La giurisprudenza accomuna, quoad effectum, all'arresto procedimentale anche l'atto soprassessorio, sul presupposto che esso, rinviando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determini un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo così generando un'immediata lesione della posizione giuridica dell'interessato (la definizione è quella di Cass. SSUU, 27/06/2005, n. 13707; nell'ambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. inizialmente Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8, cit., e poi, Sez. VI, n. 1246/04; Sez. V, n.1902/01; Sezione VI, n. 1377/98; Sez. IV, n. 226/97).
L'analogia fra le due fattispecie è il frutto di una impostazione pretoria giustificata dalla storica (ma ormai superata) concentrazione delle prospettive di tutela unicamente nell'azione di annullamento, restando (al tempo) quella sul silenzio, utile ad accertare, sullo sfondo di un'amministrazione totalmente inerte ed in una logica puramente attizia, l'esistenza di un obbligo di provvedere e l'attualità di tale obbligo, talchè l'esistenza di un atto anche se soprassessorio conduceva ad una declaratoria di inammissibile o improcedibilità dell'azione
Il varo del codice del processo amministrativo e la configurazione di poteri speciali del giudice per l'ipotesi di azione avverso l'inerzia, estesi in via eccezionale alla cognizione dell'eventuale fondatezza dell'istanza ha fatto venir meno la necessità di accomunare le due fattispecie, rendendo possibile anche in presenza di un atto soprassessorio l'azione sul silenzio: e ciò sul presupposto che siffatto atto non costituisca il provvedimento terminativo del procedimento che l'amministrazione ha l'obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell'obbligo di concluderlo entro il termine fissato.

L'atto è in questo caso essenzialmente conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l'istante, ma in relazione alla sua idoneità ad integrare adempimento della primaria obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell'obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l'attività è ab origine o ex post divenuta vincolata, anche dell'obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato. Consiglio di Stato, sez. IV, 09/05/2013, n. 2518

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