Contratti pubblici. Requisito della regolarità fiscale.
L'articolo
38, comma 1, lettera g, del codice dei contratti pubblici stabilisce che
"sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere
affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i
soggetti.... che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,
rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la
legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti".
Il
d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12
luglio 2011, n. 106, ha dettato un parametro quantitativo cui ancorare
l'elemento della gravità della violazione ("si intendono gravi le
violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo
superiore all'importo di cui all'articolo 48bis, commi 1 e 2bis, del decreto
del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602").
Su
altro fronte, il d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge 26 aprile 2012,
n. 44, è intervenuto fornendo una definizione normativa di
"definitività" dell'accertamento (art. 1, comma 5, modificativo del
comma 2 dell'art. 38 cit.: "costituiscono violazioni definitivamente
accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e
tasse certi, scaduti ed esigibili"), e, al contempo, regolando le
situazioni poste in essere precedentemente all'entrata in vigore dello stesso
decreto (art. 1, comma 6: "Sono fatti salvi i comportamenti già adottati
alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti
in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5").
La
ratio della normativa fin qui passata in rassegna risponde all'esigenza di
garantire l'amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità
finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
Concentrando
l'esame sul concetto di "violazione definitivamente accertata",
occorre poi rammentare che l'art. 38 citato è direttamente attuativo
dell'articolo 45 della direttiva 2004/18, norma volta ad accertare la
sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro
contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2013,
n. 1332).
L'
attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all'inadempimento fiscale
legislativamente qualificato risponde all' esigenza di contemperare la tendenza
dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di
gara alla stregua del canone del favor
partecipationis con la necessaria tutela dell' interesse del contraente
pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari
che incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità
finanziaria degli stessi.
Si
tratta di stabilire se, ai fini dell'integrazione del requisito della
regolarità fiscale di cui all'art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il
termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del
concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il
relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
Le
opzioni ermeneutiche astrattamente percorribili:
una
tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione
fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione
con l' accoglimento dell'istanza del contribuente prima del decorso del termine
fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di
partecipazione;
-
una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell'istanza di
rateazione entro il suddetto confine temporale;
una
linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l'impresa che abbia
presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione
della procedura prima dell'aggiudicazione della gara e della conseguente
stipulazione del contratto.
La
giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n.
228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22
marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013,
n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), al pari dell'Autorità di Vigilanza
sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16 maggio 2012, n. 1;
determinazione 12 gennaio 2010, n. 1; parere 12 febbraio 2009, n. 23;
deliberazione 18 aprile 2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla
scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l'adesione alla tesi più
rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi
sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione
della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di
rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento
costitutivo.
Ai
fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art.
38, comma 1, lett. g, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 non è sufficiente che sia
stata presentata, da parte del concorrente alla gara pubblica, istanza di
rateizzazione del debito tributario ma occorre che il relativo procedimento si
sia concluso con un provvedimento favorevole, nel senso che tale istanza di
rateizzazione deve essere stata accolta prima della scadenza del termine di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Consiglio di Stato ad.
plen., 05/06/2013, n. 15.
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