Contratti pubblici. Designazione di secondo grado, o "a cascata.

Contratti pubblici. Designazione  di secondo grado, o "a cascata.

Il sistema di indicazione "a cascata dell'impresa esecutrice si pone in contrasto con la previsione di cui al comma 7 dell'articolo 37 del "Codice dei contratti', secondo cui "i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre"?

Si richiama l'avviso dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, espresso con deliberazione del 10 gennaio 2007, secondo cui la citata disciplina di settore consentirebbe tale tipologia di designazione "a cascata" solo in caso di consorzio il quale - a propria volta - designi un altro consorzio.

Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio,) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata, la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio, né con la cooperativa (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

Sarebbe inoltre da respingere la tesi secondo cui al consorzio aggiudicatario di un appalto sarebbe riconosciuta la facoltà di indicare una nuova impresa nell'ipotesi in cui per motivi sopravvenuti l'impresa originariamente designata non si trovi nelle condizioni di svolgere la prestazione.

Si sostiene che nella specie non si verte in ipotesi di motivi sopravvenuti, ma di vizio originario dell'offerta a causa dell'indicazione "a cascata" dell'impresa incaricata di eseguire i lavori, con conseguente violazione del principio della par condicio dei concorrenti

Il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione VI del 22 giugno 2007 n. 3477, sia pure pronunciata con riferimento alla disciplina di cui all'art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994, ora riprodotta dall'art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha avuto occasione di esaminare il problema della legittimità della designazione di secondo grado, o "a cascata", che si verifichi quando alla gara per l'affidamento di lavori pubblici partecipi un consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422.

La detta giurisprudenza ha affermato la non conformità alla legge della designazione di secondo grado, rilevando che l'art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994 (ora art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 106 del 2006), al fine di salvaguardare una specifica categoria di imprese e di incentivare la mutualità, ha inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il Consorzio concorrente alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono, come detto, una sorta di interna corporis (sicché l'attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al Consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il Consorzio aggiudicatario ad un soggetto terzo (ancorché preventivamente designato, in sede di gara, dalla società chiamata ad eseguire i lavori dal Consorzio concorrente, poi risultato aggiudicatario), che con il primo ha solo un rapporto mediato dall'azione di un altro soggetto (che, tra l'altro, come si ripete, neppure risulta dotato, nella specie, almeno stando a quanto emerge dagli atti versati in giudizio, delle prescritte categorie d'iscrizione), associato a quello designato dall'aggiudicatario.

Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l'impresa - ad esso consorziata - quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell'offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.

Trattandosi, inoltre, di situazione eccezionale, non direttamente disciplinata dal legislatore, la stessa amministrazione, nel silenzio della norma, verrebbe a trovarsi in una situazione di obiettiva incertezza in merito all'esercizio delle proprie potestà operative nei confronti del soggetto beneficiario dell'affidamento di secondo grado di cui si tratta e, in particolare, in ordine alla verifica di sussistenza o meno, in capo ad essa impresa subdesignata, di tutti i requisiti di legge che legittimano l'applicabilità della disciplina speciale e di favore di cui si è detto.

Questa consente, in definitiva, al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l'impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest'ultima, di avvalersi di un'ulteriore impresa - a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

L'illegittima designazione di secondo grado, o "a cascata", da parte della società consorziata, indicata per l'esecuzione dei lavori dal Consorzio aggiudicatario di cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della l. 25 giugno 1909 n. 422, "vitiatur sed non vitiat", nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l'aggiudicazione in capo al Consorzio, purché questo abbia provveduto ad indicare in sede di offerta l'impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi; è infatti questo l'unico specifico adempimento imposto dall'art. 37 comma 7 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata. Consiglio di Stato ad. plen., 20/05/2013, n. 14.