L.231/2001. Il modello di organizzazione come esimente della responsabilità dell’ente.

1.                  L.231/2001. Il modello di organizzazione come esimente della responsabilità dell’ente.

In ogni caso, è esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, art. 7, d.lg. 8 giugno 2001 n. 231.

La cd. "colpa dell'organizzazione" risulta provata in caso di assenza di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quelli accertati a carico dell'amministratore (concussione), adeguatamente monitorati da un Organismo di Vigilanza. Tribunale Milano, 28/04/2008.

Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.

La redazione di un modello di organizzazione implica una monitorizzazione costante dell’attività dell’ente che deve incardinarsi in sistemi predisposti per lo svolgimento dell’attività trasparenti e verificabili da parte di un organismo terzo.

L'efficace attuazione del modello richiede:

a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;

b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Nell'ambito dell'auto-organizzazione della società, all'Organismo di Vigilanza e Controllo ( OdV) è riservata una funzione centrale. L. Troyer e A. Ingrassia,Vi è una posizione di garanzia in capo ai membri dell'Organismo di Vigilanza? Spunti di riflessione, in Riv. dottori comm. 2008, 06, 1266.

Il ruolo dell'OdV emerge dalla costruzione normativa dell'esimente di responsabilità in capo all'ente in seguito a reato ex art. 6, d.lg. n. 231/2001: la responsabilità è esclusa qualora l'ente, prima della consumazione dell'illecito penale, ad opera di un soggetto posto in posizione apicale, abbia adottato un modello organizzativo ed affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli, nonché di curare il loro aggiornamento, ad un organismo dell'ente, con autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

Ai fini della concessione dell'esimente, la consumazione del reato non deve dipendere dall'omessa o insufficiente vigilanza dell'OdV, ma da una condotta direttamente elusiva del modello ad opera del reo.

L’'OdV ha compiti di vigilanza sull'applicazione del modello, definibili compiti statici, e, dall'altro, di controllo sul funzionamento e sull'aggiornamento del modello stesso, attività definibili dinamiche.

Sono riconducibili ai compiti statici le verifiche periodiche, sia generali, ovvero inerenti l'applicazione del modello rispetto alle aree considerate sensibili in ordine alla possibile commissione di un illecito penale, sia speciali, cioè gli accertamenti relativi a presunte violazioni del modello.

Alle attività di tipo dinamico si riconducono il costante aggiornamento del modello, la sua integrazione, ove si riscontrino nuove aree sensibili oltre a quelle inizialmente considerate, nonché la verifica del costante flusso di informazioni tra gli organi societari, i soggetti apicali, i soggetti sottoposti all'altrui direzione e l'OdV.

2.                  I contenuti obbligatori del modello di organizzazione. La verifica delle procedure

Il modello organizzativo deve essere costruito specificatamente i rapporto alle peculiarità di ciascuna azienda.

I principi più seguiti per la costruzione di un modello organizzativo sono i seguenti::

ricostruibilità - del processo autorizzativo;

attuazione - del principio della separazione dei compiti (nessuno deve essere in grado di gestire una transazione completa);

integrità - delle registrazioni contabili sia nella fase del processo che in quella successiva di

archiviazione;

scelta - trasparente, motivata e autorizzata dei dipendenti e dei collaboratori non dipendenti (fornitori, consulenti, etc.) basata su requisiti generali oggettivi e verificabili (competenza, professionalità, esperienza, onorabilità);

compensi - a dipendenti e a terzi congrui rispetto alle prestazioni rese (condizioni di mercato, tariffari) ed evidenza oggettiva della prestazione resa;

sistemi - premianti congrui e basati su target ragionevoli;

impiego - e utilizzo di risorse finanziarie previsto entro limiti quantitativamente e qualitativamente determinati (budget, piani finanziari, bilancio preventivo);

tutte - le uscite finanziarie devono essere documentate, autorizzate e inequivocabilmente riferibili ai soggetti ‘emittente e ricevente’ e alla specifica motivazione.

- codificazione delle procedure delle attività rilevanti nell’ambito dell’azienda;

- codificazione dei flussi di informazioni che consentano l’esercizio del controllo sia interno che esterno con l’applicazione dlel relative sanzioni disciplinari.

3.                  Il controllo interno

Le componenti del modello organizzativo devono essere integrate con il sistema di controllo interno che deve essere ispirato principi:

 − chiara assunzione di responsabilità . Principio in base al quale qualsiasi attività deve fare riferimento ad una persona o unità organizzativa che ne detiene la responsabilità.

Il soggetto che deve eseguire un compito specifico lo svolge con più attenzione quando sa di dover rendere conto di eventuali deviazioni da procedure prefissate;

 − separazione di compiti e/o funzioni. Principio per il quale l’autorizzazione ad effettuare una

operazione deve essere sotto la responsabilità di persona diversa da chi contabilizza, esegue

operativamente o controlla l’operazione;

 − adeguata autorizzazione per tutte le operazioni. Principio che può avere sia carattere generale

(riferito ad un complesso omogeneo di attività aziendali), sia specifico (riferito a singole

operazioni);

 - adeguata e tempestiva documentazione e registrazione di operazioni, transazioni e azioni.

In ogni momento devono potersi effettuare controlli che attestino le caratteristiche dell’operazione, le motivazioni e individuino chi ha autorizzato, effettuato, registrato e verificato l’operazione stessa;

 − verifiche indipendenti sulle operazioni svolte (svolte sia da persone dell’organizzazione ma

estranei al processo, sia da persone esterne all’organizzazione quali ad esempio sindaci e revisori esterni).

4.                  Il controllo interno affidato all’Organismo di Vigilanza.

Il compito di vigilare continuativamente sull’efficace funzionamento e sull’osservanza del modello organizzativo nonché di proporne l’aggiornamento, è affidato ad un Organismo di Vigilanza dotato di autonomia, professionalità e indipendenza nell’esercizio delle sue funzioni.

La società deve nominare l’Organismo di Vigilanza, con provvedimento motivato rispetto a ciascun componente, scelto esclusivamente sulla base dei requisiti di professionalità, onorabilità, competenza, indipendenza e autonomia funzionale ed individua il Presidente al quale eventualmente delegare specifiche funzioni.

 La delibera di nomina dell’Organismo di Vigilanza determina anche il compenso e la durata.

 I suoi membri possono essere revocati solo per giusta causa. Il membro revocato o che rinunci all’incarico viene tempestivamente sostituito e resta in carica fino alla scadenza dell’Organismo di Vigilanza in vigore al momento della sua nomina.

 L’Organismo di Vigilanza riferisce direttamente al Consiglio di Amministrazione ove non

diversamente previsto.

L’Organismo di Vigilanza è composto da uno o più soggetti esterni, non appartenenti al personale o alle cariche esecutive/dirigenziali della società, in possesso di requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza e in grado di assicurare la necessaria continuità d’azione.

 L’Organismo di Vigilanza dispone di autonomi poteri di iniziativa e di controllo nell’ambito della società tali da consentire l’efficace esercizio delle funzioni previste dal Modello, nonché da successivi provvedimenti o procedure assunti in attuazione del medesimo.

 Al fine di svolgere, con obiettività e indipendenza, la propria funzione, l’Organismo di Vigilanza deve disporre di autonomi poteri di spesa sulla base di un preventivo annuale, approvato dal Consiglio di Amministrazione, su proposta dell’Organismo stesso.

 L’Organismo di Vigilanza può impegnare risorse che eccedono i propri poteri di spesa in presenza di situazioni eccezionali e urgenti, con l’obbligo di darne informazione al Consiglio di Amministrazione nel corso della riunione immediatamente successiva.

 I componenti dell’Organismo di Vigilanza, nonché i soggetti dei quali l’Organismo, a qualsiasi titolo, si avvale, sono tenuti all’obbligo di riservatezza su tutte le informazioni delle quali sono venuti a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni o attività.

 L’Organismo di Vigilanza svolge le sue funzioni curando e favorendo una razionale ed efficiente cooperazione con gli organi e le funzioni di controllo esistenti nell’Azienda.

 All’Organismo di Vigilanza non competono, né possono essere attribuiti, neppure in via

sostitutiva, poteri di intervento gestionale, decisionale, organizzativo o disciplinare, relativi allo svolgimento delle attività dell’Ente.

5.                  La responsabilità penale dell’organismo di vigilanza  per l'omesso impedimento degli illeciti penali.

La dottrina ha avanzato una ricostruzione interpretativa per la quale, in capo ai membri dell'OdV, vi sarebbe una vera e propria posizione di garanzia rispetto alla commissione dei reati c.d. presupposto del decreto e, conseguentemente, una responsabilità penale per l'omesso impedimento dei suddetti illeciti penali.

Da un lato sussisterebbe per i membri dell'OdV solo una posizione di sorveglianza, ma, ciò nondimeno, tali soggetti potrebbero essere chiamati a rispondere a titolo di concorso nel reato, se dolosamente siano rimasti inerti dinanzi a fatti delittuosi commessi in violazione dei modelli organizzativi settoriali, agevolando con l'inerzia, la commissione dei reati realizzati nell'interesse o a vantaggio dell'ente. S. Panagia, Rilievi critici sulla responsabilità punitiva degli enti, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2008, p 165,

Un autore ha ipotizzato la configurabilità di una posizione di garanzia con riferimento alle lesioni colpose e all'omicidio colposo dipendente dal mancato rispetto delle norme sulla sicurezza e sull'igiene nei luoghi di lavoro. L. Antonetto, Il regime del rapporto e della responsabilità dei membri dell'organismo di vigilanza, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2008, p. 83. Si veda comunque infra, par. 6.

Non esistono, peraltro precedenti giurisprudenziali. L. Troyer e A. Ingrassia, Vi è una posizione di garanzia in capo ai membri dell'Organismo di Vigilanza? Spunti di riflessione, in Riv. dottori comm., 2008, 6, 1266.