L'attrazione
della tutela risarcitoria nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo può verificarsi esclusivamente qualora il danno patito dal
soggetto che ha impugnato l'atto sia conseguenza immediata e diretta della
illegittimità dell'atto impugnato. (Centofanti N., Centofanti P. e Favagrossa M..Formulario
del diritto amministrativo 201, 839.
Il
beneficiario di un permesso di costruire illegittimo, annullato d'ufficio o su ricorso
di altro soggetto, può chiedere il risarcimento del danno subito per avere
confidato nella apparente legittimità della stessa. Tale controversia, infatti,
ha a oggetto la violazione da parte dell'amministrazione del principio del
neminem laedere, ossia di quei doveri comportamentali il cui contenuto
prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è
responsabile e che anche l'amministrazione, come qualsiasi soggetto privato, è
tenuta a rispettare. Corte cass., Sez. Un., 23 .3.2011, n. 6594.
L’orientamento
è sicuramente maggioritario nonostante il parere contrario della dottrina per
la quale il ragionamento del giudice
della giurisdizione contiene una palese forzatura e cioè riqualificare il
provvedimento originario come “mero comportamento”, a partire dal dato dinamico
dell'avvenuto annullamento, come se ciò consenta, per trasformismo giuridico,
di astrarre a posteriori la vicenda dalla sua originaria ambientazione
nell'esercizio del potere . Mazzamuto M., La
Cassazione perde il pelo ma non il vizio: riparto di giurisdizione e tutela dell'affidamento,
in Riv. dir. proc. amm., 2011, 896.
La
giurisprudenza prevalente precisa che l’atto con la sua apparente legittimità
ingenerato nel suo destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo il
diritto di fare affidamento sulla legittimità dell'atto amministrativo e,
quindi, sulla correttezza dell'azione amministrativa) di poter legittimamente
procedere alla edificazione del fondo.
In
mancanza di un atto impugnabile il proprietario ha la esclusiva possibilità di
invocare un'unica tutela risarcitoria fondata sull'affidamento.
Viene
in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni
sull'esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il
cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica
del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica
amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare nell'esercizio
della attività amministrativa principi generali di comportamento, quali la
perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza.
Tale
controversia non essendo collegata alla
impugnabilità di un atto non può essere attratta nell'ambito di applicazione
della giurisdizione esclusiva.
Nel
caso in esame, la parte ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia e
ha iniziato a realizzare il manufatto oggetto della concessione.
Questa
situazione di fatto non era tale da sollecitare alcuna esigenza di tutela
contro un agire illegittimo della pubblica amministrazione.
L'esigenza
di tutela risarcitoria e solo di tale
tipo affiora per l'affidamento
ingenerato dal provvedimento favorevole.
La
parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio
illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del
corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento
consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per
pronunzia giudiziale o in autotutela.
La
domanda di risarcimento proposta nei confronti di un'Amministrazione Pubblica
per avere questa ingenerato un incolpevole affidamento sulla legittimità di un
provvedimento poi rivelatosi non conforme a legge, e per questo
(legittimamente) annullato in via di autotutela (nella specie: permesso di
costruire), non attiene a responsabilità precontrattuale ma ad un comportamento
dell'Amministrazione medesima, e pertanto deve essere conosciuta dal Giudice
Ordinario.
Nella
specie i ricorrenti, nel progettare e presentare la domanda di permesso di
costruire relativa alla nuova edificazione sul terreno di loro proprietà, hanno
fatto incolpevole affidamento sulla legittimità delle previsioni del
Regolamento urbanistico approvato nel 2005, risultato poi in contrasto con il
Piano strutturale per un colpevole errore del Comune . T.A.R. Toscana Firenze,
sez. I, 12/12/2011, n. 1913.
:
Nessun commento:
Posta un commento