mercoledì 20 giugno 2012

D.A. 47 CAPITOLO GIUDICE ORDINARIO


47 CAPITOLO
GIUDICE ORDINARIO


1           La competenza del giudice ordinario.


La L. 20.3.1865 n. 2248 all.E che abolisce il contenzioso amministrativo, ha affermato la competenza del giudice ordinario in tutte le materie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione.
Le questioni afferenti gli interessi legittimi sono attribuite alla competenza del giudice amministrativo.
Poiche' la distinzione e' tutt'altro che semplice sono stati elaborati dalla giurisprudenza i criteri sopra esaminati, per definire la spartizione della giurisdizione . CENTOFANTI N.,  CENTOFANTI P. e FAVAGROSSA M. , Formulario del diritto amministrativo 2012, 381.
La questione non riveste aspetti solo formali in quanto la tutela che ne consegue e' sostanzialmente diversa.
Il giudice ordinario non puo' che conoscere gli effetti dell'atto
amministrativo senza incidere sull'atto stesso, che non puo' in questa sede essere annullato o revocato.
Egli potra' emanare solo sentenze di condanna al risarcimento ma non sentenze costitutive o di accertamento che incidono direttamente sull'atto amministrativo.
I termini di decadenza dell'azione sono quelli normali della prescrizione del diritto che si assume leso.
La pubblica amministrazione deve ottemperare alla decisione del giudice ordinario ma in caso di omissione il ricorrente puo' solo ricorrere alla giustizia amministrativa.
Si tratta quindi di una tutela parziale.
Il giudice amministrativo ha invece la possibilità di annullare e modificare l'atto amministrativo e sospenderne provvisoriamente gli effetti.
Questa tutela piu' completa e' soggetta ad un rigido termine di decadenza, sessanta giorni dalla conoscenza dell'atto.
Il giudice amministrativo non puo' decidere sul risarcimento richiesto per la lesione dell'interesse legittimo; vi e' quindi una necessaria integrazione fra le due azioni qualora si voglia ottenere la piu' completa tutela.
Con la riforma del D.L.vo 80/1998 introdotta dall’art. 7, L. 205/2000, che iscrive l’art. 7, L. 1034/1971, è demandata al T.A.R. la competenza sulle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno per tutte le controversie nell’ambito della sua giurisdizione (non solo, quindi, per quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva).
Con le nuove disposizioni tutte le controversie sulla responsabilità della pubblica amministrazione per danno ingiusto appartengono al giudice amministrativo ed il giudice ordinario non deve sindacare la legittimità degli atti neppure per accertare una eventuale responsabilità per danni. V. CARBONE, Le nuove frontiere della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della p.a., in Corr. Giur., 2000, 1142.

2           La tutela sull'operato dell'amministrazione.


Qualora il provvedimento amministrativo leda diritti soggettivi la amministrazione può essere condannata al risarcimento del danno arrecato.
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In tal caso la giurisdizione è quella del giudice ordinario, e non quello amministrativo, a conoscere della domanda formulata dal pubblico dipendente contro la pubblica amministrazione, per ottenere il risarcimento dei danni subiti in un sinistro stradale, occorsogli nell'esercizio delle sue funzioni. Trib. Roma, 3 aprile 1995, in Riv. giur. circol. trasp., 1995, 1038.
La giurisprudenza ha affermato che la pubblica amministrazione è soggetta ai procedimenti esecutivi come qualsiasi altro debitore.
I beni dell'amministrazione sono soggetti a dei limiti di pignorabilita' in relazione alla loro natura e destinazione.
Sono impignorabili i beni demaniali e quelli patrimoniali indisponili, il creditore deve pertanto astenersi dall'iniziare la procedura su detti beni pena l'inammissibilita' della stessa. Piu' semplice appare la ricerca di somme iscritte nel bilancio
preventivo anche se dal bilancio non puo' desumersi un vincolo di destinazione in senso tecnico, salvi i crediti nascenti dall'esercizio di funzioni pubbliche.
Ad esempio aventi natura tributaria e quelli vincolati dalla legge al soddisfacimento di finalita' pubbliche.
L’art. 113, D.L.vo 77/1995, stabilisce la non pignorabilità delle somme dovute dagli enti locali, nei limiti degli stipendi del personale e dei ratei dei mutui per servizi indispensabili. La Corte cost. 20.3.1998, n. 69, ha dichiarato la illegittimità della disposizione nella parte in cui non prevede che la non pignorabilità sia inoperante se siano stati emessi mandati diversi da quelli vincolati.
Al di fuori delle sentenze di condanna, nei limiti sopra evidenziati, sono escluse le altre sentenze del giudice ordinario che indirettamente o direttamente possano portare all'annullamento, alla revoca o alla modifica dell'atto amministrativo come le sentenze di condanna ad un facere o a un non facere ad un dare ovvero alle sentenze costitutive.
Sono ammesse le sentenze di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, come nel caso sia riconosciuto un diritto soggettivo al riscatto dei beni del patrimonio indisponibile
come nei casi previsti dal DPR 2/1959.
Sono ammesse sentenze di convalida di sfratto nei confronti dell'amministrazione che sia conduttrice di un immobile con contratto di locazione.


3           La responsabilità civile della pubblica amministrazione.

 

Si ha responsabilità da parte di una amministrazione qualora un comportamento ad essa imputabile viene considerato lesivo di un interesse protetto dalla legge
La responsabilità rileva sotto vari profili
Qualora il fatto configuri un'ipotesi di reato prevista tassativamente dalla legge penale si ha la responsabilità penale.
Il principio sancito dall'art.27 della costituzione che la responsabilità penale è personale comporta l'esclusione di una imputabilità penale per le amministrazioni pubbliche in quanto sono persone giuridiche
E' l'attività illecita del singolo funzionario, che l'ha posta in essere, che rileva penalmente; pertanto è lo stesso funzionario il soggetto passivo della azione penale.
Qualora la pubblica amministrazione nell'espletamento della sua attività realizzi un comportamento dannoso ad essa imputabile si può semmai configurare una responsabilità civile che comporta l'obbligo al risarcimento del danno.
Si ha responsabilità contabile qualora l'amministrazione ponga in essere atti e comportamenti in contrasto con le leggi dello Stato che comportino un danno all'erario ,del pari sono soggetti a responsabilità contabile coloro che abbiano per il loro ufficio funzioni contabili ,per cui su di essi si impone la giurisdizione della Corte dei Conti
Non si può parlare di responsabilità in senso tecnico se non vi è una lesione illecita della posizione giuridica di un determinato soggetto.
Quindi non si può ipotizzare una responsabilità della pubbblica amministrazione per atti validi ,come ad esempio nell'ipotesi del pagamento dell'indennizzo a seguito di un regolare procedimento espropriativo.
Nell'ambito della responsabilità civile si distingue fra responsabilità contrattuale ,extracontrattuale o precontrattuale.
Si ha responsabilità contrattuale quando la pubblica amministrazione viola un obbligo derivante da un rapporto contrattuale di diritto privato ,ovvero da atti di diritto pubblico con effetti bilaterali.
Se per esempio la pubblica amministrazione ha stipulato un contratto di locazione e non paga il canone o ha stipulato un qualsiasi altro contratto iure privatorum,e non lo rispetta ,si applicano le norme generali del c.c. di cui agli artt. 1218 e segg., e quelle speciali quali la risoluzione del contratto di locazione regolata dall'art.1571 e segg. del c.c. .
Del pari se la pubblica amministrazione ha proceduto ad assumere un dipendente e poi procede ad emanare un provvedimento illegittimo di destituzione o trasferimento ecc. , in sede di tutela il ricorrente deve in primo luogo ottenere una sentenza del tribunale regionale amministrativo che annulli il provvedimento illegittimo e poi richiedere al giudice ordinario i danni conseguenti.

4           I requisiti.


Il riconoscimento di responsabilità civile da parte della pubblica amministrazione prevede che sussistano alcuni requisiti.
-E' necessario che il fatto sia imputabile alla pubblica amministrazione ,ossia che il soggetto che lo ha commesso abbia un rapporto di riferibilità con la pubblica amministrazione,
come ad esempio che agisca per conto di questa in relazione ad un rapporto di pubblico impiego, e che il fatto sia commesso nell'esercizio di questa funzione.
Si è discusso se la responsabilità della amministrazione per i suoi agenti sia da considerarsi responsabilità diretta o
indiretta .
La dottrina meno recente ritiene che si tratti di responsabilità indiretta che si aggiunge a quella dei suoi agenti.
La pubblica amministrazione ,per il residuo di concezioni che escludevano comportamenti illeciti imputabili al "principe" ,
non poteva essere ritenuta responsabile della attività dei suoi agenti nè poteva essere imputata per difetto di vigilanza.
La dottrina più recente afferma contrariamente che la pubblica amministrazione risponde direttamente per l'operato dei suoi agenti in relazione al rapporto organico che la unisce con i suoi sottoposti ,concezione ripresa dall'art.28 della costituzione.
-L'art.2043 richiede come requisito il dolo e/o la colpa dell'autore del fatto .
Se il danno è arrecato nell'esercizio di una attività che comporta la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il prestatore d'opera che agisce per la amministrazione e conseguentemente la stessa amministrazione non risponde se non in caso di dolo o colpa grave come sancisce l'art.2236 del c.c. .
-Tra comportamento dell'amministrazione e danno deve sussistere un rapporto cosiddetto di causalità adeguata.
Il danno deve essere conseguenza diretta collegabile al comportamento dell'amministrazione.
-La lesione deve avere ad oggetto un diritto soggettivo perfetto, che, come abbiamo esaminato nel cap.3 n.1, è una particolare posizione giuridica del privato espressamente riconosciuta dall'ordinamento giuridico, che si impegna a tutelarla innanzitutto concedendo la tutela giurisdizionale contro la stessa pubblica amministrazione.
Esso può riguardare i diritti reali come il diritto di proprietà ovvero i diritti sulla persona ,come il diritto alla integrità fisica.

5           Il soggetto responsabile.


L'art. 28 della costituzione afferma che i funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,secondo le leggi penali,civili,amministrative ,degli atti compiuti in violazione dei diritti ,estendendo la responsabilità civile allo Stato ed agli enti pubblici.
L'impostazione dottrinale innanzi indicata che prevede una responsabilità diretta dell'amministrazione trova una ulteriore conferma , mentre l'introduzione di una responsabilità diretta dei funzionari ha voluto sensibilizzare gli stessi ad agire in stretta conformità alle leggi vigenti .
La responsabilità dell'amministrazione rispetto a quella dei funzionari è in relazione di solidarietà e concorrenza alternativa. Nel senso che il danneggiato può rivolgersi indifferentemente per richiedere il danno all'amministrazione o al funzionario,ma l'azione di risarcimento intrapresa nei confronti della amministrazione esclude quella nei confronti del funzionario e viceversa .La competenza è del giudice ordinario.
La giurisprudenza ha precisato che il rapporto organico deve intendersi interrotto quando l'attività del funzionario è rivolta a realizzare propri fini ,ma non è esclusa dall'abuso dei poteri dello stesso funzionario quando questo appaia connesso ,anche in maniera anomala ai fini istituzionali dell'ente .
La responsabilità del giudice rileva ai sensi della L.117/1988 in maniera speciale, data la natura della funzione giurisdizionale da questo esercitata.
L'azione risarcitoria è esperibile dal danneggiato nei soli confronti dello Stato e non del magistrato che ha emesso l'atto , per tutelarne l'indipendenza,salva l'azione obbligatoria di rivalsa.

6           Omissioni e comportamenti.


La diretta lesione di diritti soggettivi non è riconducibile
a tipici procedimenti amministrativi, ma ad omissioni o comportamenti materiali dell'amministrazione non supportati da rituali procedimenti.
La giurisdizione spetta al giudice ordinario che accerta la responsabilità dell'amministrazione ,la lesione del diritto e quantifica l'ammontare del risarcimento
Ad esempio nel caso di espropriazione per pubblica utilità non supportata da un rituale procedimento amministrativo il privato può richiedere i danni al giudice ordinario .Allo stesso giudice può essere inoltrata istanza per risarcimento dei danni provocati da un incidente stradale causato da un veicolo di proprietà dell'amministrazione che non viaggiava per motivi di servizio.
L’art. 7, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, afferma che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I,2594.


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