Appalto pubblico. Aggiudicazione provvisoria. Revoca. Responsabilità amministrazione. Responsabilità del responsabile del procedimento.

E’ pacifico che la pubblica amministrazione "nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)" (Cons. St. ad. plen. n. 6/2005).

Nel caso di specie è stata revocata l’aggiudicazione provvisoria ad un contrenet collolcatosi in posizione utile in un agara di apaplto.

Nell fattispecie è quantomeno comprovato un affidamento indotto nella ricorrente dal comportamento dell'amministrazione circa il fisiologico completamento della procedura con l'aggiudicazione definitiva (la gara era in corso da due anni e l'amministrazione la ha tenuta aperta senza mai manifestare ripensamenti sull'economicità e utilità dei parametri dettati dalla legge di gara; inoltre le direttive regionali in punto risparmi finanziari e prospettive di riorganizzazione sanitaria, su cuiinfra, invocate ai fini della revoca disposta nell'aprile 2011 risalivano già al 2010. Il termine per l'approvazione dell'aggiudicazione, art. 12 del d.lgs. n. 163/2006, era già decorso senza che contestazione alcuna fosse rivolta alla ricorrente la quale da quasi tre mesi era aggiudicataria provvisoria ecc.). Lo svolgimento di numerosi incontri prodromici è poi significativo ai fini del crearsi di un affidamento, perché l'essere intrattenuti in trattative ovvero in adempimenti precontrattuali inutili costituisce caso pressocché di scuola di responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale della P.A. per la revoca della gara non ancora conclusa, seppure formalmente legittima, può ritenersi configurabile quando il fine pubblico è attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà.

In tale scia deve ritenersi che anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può integrare una responsabilità della pubblica amministrazione seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi costituisce una violazione del canone di correttezza, la circostanza che l'Amministrazione appaltante, non appena venuta a conoscenza del nuovo assetto degli interessi in via di maturazione idoneo a legittimare una futura revoca, non si sia posta il problema degli affidamenti creati nei concorrenti Essa doveva procedere quanto meno alla immediata motivata sospensione degli atti di gara, in attesa di ogni definitiva decisione al riguardo" (Tar Lazio sez. IIquater2.4.2010, n. 5621)

Pertanto, in ipotesi di definitivo mancato completamento della sequenza contrattuale, sarebbe pressocché certa la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione resistente, circostanza che viene qui esclusa, nonostante la proposta domanda risarcitoria anche sotto il profilo dei costi di partecipazione e di inutili adempimenti, solo alla luce del complessivo esito del giudizio.

Le motivazioni poste a base della determinazione di revoca sono state dichiarate infondate .

La  giurisprudenza precisa che: "se è vero che è sempre consentito alla stazione appaltante procedere in autotutela durante la fase dell'aggiudicazione provvisoria - è comunque principio giurisprudenziale consolidato quello secondo il quale l'aggiudicazione provvisoria può ben può essere posta nel nulla, purché la relativa decisione sia motivata in misura idonea alla fattispecie" (TAR Lazio, Sez. II, 30.4.10, n. 8975).

"In sostanza, se l'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente vincitrice una posizione consolidata, sull'Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela incombe un preciso onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che l'hanno determinata, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa ritiene di non procedere più all'aggiudicazione definitiva" (TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 16.2.11, n. 302.

Ancora "la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunità o comunque l'inutilità della prosecuzione della gara stessa" (Tar Lazio sez. IIquater2.4.2010, n. 5621).

Ha precisato il supremo consesso amministrativo, in fattispecie di impugnativa di revoca di gara avvenuta ancor prima dell'individuazione di qualsivoglia aggiudicatario provvisorio che pur se la previa definizione dell'oggetto della gara è un preciso dovere delle Stazioni appaltanti, finalizzato a garantire anche la posizione dei partecipanti alle selezioni pubbliche, ciò non significa che sia radicalmente esclusa la possibilità di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico, tenendo presente che il sistema impone che la revoca(costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre)costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non può appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre."

D'altro canto la revoca che interviene dopo l'individuazione di un aggiudicatario provvisorio, e decorsi i termini per l'approvazione dell'aggiudicazione (quindi in assenza di rilievi mossi al vincitore ormai individuato), presenta profili di particolare delicatezza in relazione al rispetto dei principi di concorrenza, par condicioe massima ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche dei concorrenti di un pubblico appalto. Essa infatti si presta al legittimo dubbio che, proprio l'avvenuta individuazione di un concorrente sgradito, possa aver influito sulla determinazione di revoca. In tale delicatissima posizione, e nel rispetto dei cogenti principi di effettività del diritto comunitario della concorrenza, non può che concludersi che ancor più eccezionali, motivate ed obiettivamente riscontabili devono essere le ragioni addotte per la revoca.

L’annullamento della  revoca comporta la possibilità di

avanzare plurime domande risarcitorie.

Nella fattispecie i disposti annullamenti della revoca dell’aggiudicazione ripristinino la originaria posizione della ditta ricorrente quale aggiudicataria provvisoria, con onere dell'amministrazione di legittimamente concludere il procedimento, con conseguente totale reintegrazione della posizione e degli interessi della società ricorrente.

Allo stato quindi la medesima vede integre le proprie pretese di aggiudicazione e, come già evidenziato, non può lamentare neppure una lesione precontrattuale da trattative inutili, ben potendosi le medesime dimostrare utili con la stipulazione del contratto.

Le plurime irregolarità procedurali e contabili evidenziatesi, ed in particolare la sussistenza, per quanto emerge dallo stato degli atti del presente giudizio, di una voce di oltre 4.000.000,00 di € di "oneri finanziari" presuntivamente dovuti e in parte già anche saldati, in assenza di prova del legittimante titolo giuridico, oltre che una presunta "sovrafatturazione" allo stato non stornata per oltre 700.000,00 €, hanno imposto la trasmissione degli atti alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti. T.A.R. Torino Piemonte  sez. I, 16 marzo 2012, n. 345.

La sentenza non può logicamente affrontare il problema della responsabilità interna del responsabile del procedimento.

E’ evidente che se il responsabile è stato nominato dall’amministrazione egli ha agito sotto indicazione della stessa e pertanto nulla gli sarà addebitato.

Se per caso il dirigente ha agito sua sponte come dovrebbe essere la sua posizione apicale è sicuramente soggetta a provvedimenti disciplinari comprensivi della revoca delle sue funzioni dirigenziali.