Appalto pubblico. Il frazionamento dell’appalto nel d. l. 6.12.2011, n. 201. N. Centofanti P. Centofanti

Il divieto di  frazionamento dell’appalto.

L’art. 29, d. lg. 163/ 2006, vieta espressamente il frazionamento artificioso dell’appalto al fine di eludere l’applicazione del diritto comunitario.

La dottrina rileva che detta previsione è diretta derivazione del principio di economicità del procedimento.

La norma è estremamente puntuale nel confermare il divieto del frazionamento.

Il successivo quinto comma specifica che nell’ambito del divieto del frazionamento il valore dei contratti di opere deve tenere in considerazione anche le eventuali forniture di beni e di servizi necessari per la realizzazione dell’opera.

Il settimo comma contempla, inoltre, al fine di precisare ulteriormente il divieto di frazionamento, alcune specifiche fattispecie relative a lavori, opere, servizi che sono enucleate specificatamente quali devono essere i criteri di calcolo del lavoro al fine di evitare distorsioni dalle regole della procedura comunitaria.

Quando un'opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti.

Quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all'art. 28, d.lg. 163/2006, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto con conseguente obbligo di pubblicità nelle forme previste.

La deroga è prevista solo per importi modesti .

Le stazioni appaltanti possono derogare a tale applicazione per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA sia inferiore a 80.000 euro per i servizi o a un milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo di tutti i lotti.

Quindi il valore complessivo dei lotti ammessi al frazionamento non può superare per i lavori 200.000 euro.

La giurisprudenza nel caso di specie ha affermato che, ferma la libertà di frazionare l'unitaria opera tranviaria in più lotti al fini dell'indizione delle gare d'appalto, la stazione appaltante deve comunque in sede di bando considerare i lotti come parti di un'opera unitaria al fine di determinare la soglia comunitaria. Cons. St., sez. VI, 18.3.2011, n. 1681, Foro amm CDS, 2011, 3, 971.

La possibilità di suddividere gli appalti in lotti nella l. 11.11.2011, n.180.

Con la l. 11.11.2011, n.180, che detta norme per la tutela della libertà d'impresa diventano operative tutta una serie di misure volte a favorire l’accesso delle micro e piccole imprese al mercato degli appalti.

Tra le novità di maggiore rilievo vi sono l’incremento delle possibilità di subappalto, oltre le attuali limitazioni. Centofanti N. e Centofanti P., Il subappalto, 2012, 100.

Inoltre sono previsti l’innalzamento della soglia per gli incarichi di progettazione, la possibilità di autocertificazione dei requisiti per le imprese che partecipano alle gare di appalto e il divieto per le Pubbliche Amministrazioni di richiedere documenti delle imprese già in loro possesso.

L’art. 13, l. 11.11.2011, n.180, dispone che le stazioni appaltanti possano suddividere gli appalti in lotti ed evidenziare le possibilità di subappalto.

E’  garantita la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento.

E’ comunque doveroso che il frazionamento debba avvenire nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione.

Le autorità competenti, purché il frazionamento  non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a:

a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'art. 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d. lg. 12.4.2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento;

b) semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell'ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici;

c) semplificare l'accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti e per importi inferiori alle soglie stabilite dall'Unione europea.

I due principi affermati sembrano contraddittori poiché se finora si è correttamente affermato che la concentrazione degli appalti porta ad un evidente risparmio sia nelle modalità uniche di aggiudicazione sia nella possibilità di ottenere con la razionalizzazione dell’intervento ad opera di un unico operatore un prezzo più basso.

Il principio del frazionamento nel d. l. 6.12.2011, n. 201.

L’art. 44 , comma 7,  d. l. 6.12.2011, n. 201 , conv. l. 22.12. 2011, n. 214, modifica l’art. 2 e nell’art. 81 del codice dei contratti pubblici relative, rispettivamente, ai principi regolatori della materia e ai criteri per la scelta dell’offerta migliore.

La norma  riconosce espressamente quale principio regolatore della materia dei contratti pubblici quello della tutela delle piccole e medie imprese apportando una modifica all'art. 2, d. lg. 12.4.2006., n. 163.

E’ espressamente previsto nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.

La realizzazione delle grandi infrastrutture nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese, ex art. 44 , comma 7,  d. l. 6.12.2011, n. 201.

La norma ripropone i dubbi espressi sul fatto che il principio del favor della piccola impresa non è principio generale ma principio che deve essere coniugato con il caso concreto che deve presentare una concreta possibilità, nel senso che deve essere funzionale all’esecuzione dei lavori il loro i frazionamento ma non solo.

La stazione appaltante deve dimostrare che è economicamente conveniente suddividere gli appalti.

Ad esempio un ente che gestisca un patrimonio immobiliare può frazionare gli appalti di manutenzione qualora i lotti siano funzionali ad un più rapido efficiente ed economico intervento da parte di imprese operanti sul territorio come si possa dimostrare l’economicità dell’interevento in un epoca di massimo ribasso imperante è forse un po’ più complicato.

Si tratta di un’attuazione del principio sancito sul piano legislativo dall’art. 13, l.. 180/2011,

Le modifiche apportate all’art. 2 del codice hanno consolidato il favor per la suddivisione in più lotti, fermo restando il rispetto dell’art. 29 del codice.

Deve essere evidenziato, tuttavia, che rispetto alle disposizioni a tutela delle piccole e medie imprese contenute nel citato art. 13 dello Statuto delle imprese, non sono state introdotte nel d. lg. 12.4.2006, n. 163, da parte del decreto Monti le previsioni relative alla possibilità di presentare autocertificazioni per l’attestazione dei requisiti di idoneità e alla richiesta della documentazione probatoria dei requisiti di idoneità solo all’impresa aggiudicataria

Se la p.a., nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiede solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità, questo va a modificare in maniera sostanziale il rischio stesso della cauzione provvisoria, infatti, in caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, da parte delle imprese ammesse e sorteggiate, quindi non ancora aggiudicatarie, per giurisprudenza consolidata, viene prevista come atto dovuto l’escussione della cauzione provvisoria, ex art. 48, d. lg. 12.4.2006, n. 163.

Il risarcimento del danno per illecito frazionamento

La questione si complica in rapporto ai diritti di terzi sulla legittimità della indizione delle procedure di gara in rapporto al principio finora vigente.

Finora la giurisprudenza ha sempre considerato una grave illegittimità quella commessa dalla stazione appaltante laddove ha escluso che i lotti non facciano parte di un'opera unitaria.

L’errore addebitabile alla stazione appaltante e stato finora considerato risarcibile. Cons. St., sez. VI, 18.3.2011, n. 1681, Foro amm CDS, 2011, 3, 971.

L’impresa esclusa o danneggiata  dalla partecipazione attraverso il sistema del frazionamento dell’appalto può ricorrere al giudice amministrativo per reclamare il risarcimento per danno per il fatto di non avere potuto utilizzare le sue qualificazioni che le consentono di partecipare ad appalti di un determinato importo.

Il danno curriculare, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità dell'impresa operante nel settore degli appalti pubblici e, più in particolare, al fatto stesso di eseguire uno di questi tipi di contratto, a prescindere dal lucro che l'impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante.

Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Leone G., Il giudice amministrativo alle prese del risarcimento del danno. Profili di diritto sostanziale e processuale, Foro amm. CDS, 2009, 1, 290.

Sotto il profilo della responsabilità dell’amministrazione pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetta a quel punto all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie, è stato violato un principio fondamentale relativo alla qualificazione delle imprese in materia di appalti (quello della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione) e, pertanto, considerando anche che l'Amministrazione non ha allegato circostanze tali superare la presunzione di colpa che nasce dall'illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell'elemento soggettivo. Cons. Stato, sez. VI, 21.5.2009, n. 3144, Foro amm. CDS, 2009, 5, 1361.

La nuova normativa è, pertanto, soggetta  alla prova del nove da parte dei terzi interessati a conservare la concentrazione negli appalti.

Essi potranno censurare le nuove norme sul frazionamento degli appalti in rapporto ai principi comunitari recepiti dal mai abrogato art. 29, d. lg. 12.4.2006., n. 163.

Sicuramente sì!

Spetta al giudice amministrativo sancire il discrimen fra nuove norme e i limiti da porre alle motivazioni dell’azione amministrativa che voglia aprire alle piccole imprese

Spetta alla giurisprudenza  consentire la partecipazione ad un nuovo sistema di appalti basato su lotti di minor valore magari modificando, sia pure indirettamente, il principio dal massimo ribasso.