Appalto pubblico. Contratto di disponibilità. Un nuovo modo di realizzare opere pubbliche.

L’art. 44, d. l. 24.1.2012, n. 1, conv. l. 24.3.2012, n. 27, che detta disposizioni urgenti per l a concorrenza lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, modifica l’art. 3, d.lg 163/2006, introducendo il comma 15 bis 1, e inserisce l’art. 160 ter al d.lg. 163/2006, che prevede il contratto di disponibilità (Centofanti N. e Centofanti P. , Il subappalto, 2012, 35).
Il contratto di disponibilità è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo.
L’opera è messa a disposizione allorquando l'affidatario assuma l'onere a proprio rischio di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.
Il contratto di disponibilità è stato elaborato facendo soprattutto riferimento ai contenuti delle decisioni Eurostat per porre il valore dell’investimento fuori dal bilancio pubblico. L’affidatario del contratto non solo deve, a suo rischio, progettare, finanziare e realizzare l’opera destinata all’esercizio di un pubblico servizio, ma anche garantire alla PA committente la costante fruibilità, la perfetta manutenzione e la risoluzione degli eventuali vizi anche sopravvenuti, la c.d. gestione tecnica.
La convenienza di tale tipo di appalto è facilmente valutabile solo allorquando vi sia un istituto di Credito o assicurativo disposto a garantire il rispetto di tali impegni da parte dell’affidatario.
La figura contrattuale può riguardare la realizzazione di immobili per uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, ed intereventi di edilizia economica e popolare da dare in locazione a canone moderato anche da parte di enti pubblici economici.
Si arricchisce così il numero delle figure contrattuali nell’ambito del codice dei contratti pubblici.
Il contratto è caratterizzato dal fatto che il committente pubblico versa un canone di disponibilità e , al fine di attenuare gli oneri finanziari un eventuale contributo in corso d’opera comunque non superiore al 50% del valore dell’opera. Se l’opera passa in proprietà del committente questi deve corrispondere un prezzo finale. (Ponte D., Contratto di disponibilità: nuovo Strumento negoziale, in G.D., 2012, 7, 97).
La disponibilità dell'opera è retribuibile con tre forme diverse che vanno dal semplice “canone di disponibilità” al riconoscimento di un contributo in corso d'opera, sino alla corresponsione di un prezzo di trasferimento.
In canone di disponibilità deve essere versato soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell'amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3;
L'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell'opera, ha come controprestazione il trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice;
Il prezzo di trasferimento parametrato, in relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso d'opera, al valore di mercato residuo dell'opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice, ex art. 160 ter, d.lg. 163/2006, mod. art. 44, d. l. 24.1.2012.
La nuova disciplina pone in capo all'affidatario il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice, nonché, anche la redazione del progetto definitivo, esecutivo e delle eventuali varianti in corso d'opera .
La varianti in corso d’opera possono essere introdotte dall'affidatario solo ai fini di una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità.
Le varianti non possono essere più un facile sistema per fare saltare i preventivi ed imporre alla amministrazione costi aggiuntivi non previsti in sede di appalto.
L’affidatario deve approvare il progetto definitivo, esecutivo e le varianti in corso d'opera, previa comunicazione all'amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, a terze autorità competenti.