mercoledì 28 marzo 2012

Diritto di accesso. Appalti pubblici. Limiti. Modalità a mezzo fax.

Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è retto da ratio differenti la riservatezza e la necessità di trasparenza. N. Centofanti e P. Centofanti, Il subappalto, 2012, 303.
Nella materia degli appalti pubblici si scontrano due esigenze di segno opposto: da un lato la necessità di riservatezza dei contenuti dei documenti allo scopo di garantire una effettiva concorrenza fra le imprese; dall'altro l'esigenza di potere tutelare i propri interessi da parte dei partecipanti, che presuppone una adeguata informazione sugli atti del procedimento.
Il codice degli appalti adotta per alcuni degli atti della gara la tecnica del differimento, operando così un bilanciamento fra queste due opposte esigenze, ma per altre categorie di atti stabilisce un divieto o un differimento del diritto all’accesso.
Il diritto di accesso è differito in relazione alla particolari caratteristiche dell’appalto; ad esempio, nelle procedure aperte, non è possibile consultare l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime.
Nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, il diritto di accesso è differito fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime. ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
In relazione alle offerte, invece, il diritto di accesso è differito fino all'approvazione dell'aggiudicazione.
In relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta il diritto all’accesso è rinviato all'aggiudicazione definitiva, ex art. 13, d. lg. 163/2006. La giurisprudenza ha precisato che l’accesso agli atti di una gara pubblica, pur se detti atti sono stati presentati dallo stesso ricorrente, non può, fino al momento dell'aggiudicazione, estendersi al contenuto delle valutazioni della Commissione in ordine alla verifica delle anomalie (Cons. St., sez. V, 1.9.2011, n. 4905).
Sono soggetti all'esercizio del diritto di accesso anche i documenti attinenti alla fase di esecuzione del contratto di appalto pubblico.
L'impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l'accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell'istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l'accesso si giustifica ex se, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla pubblica amministrazione. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15.7.2011, n. 6385).
La giurisprudenza ha precisato che la forma di comunicazione a mezzo fax, anche per atti aventi natura recettizia, deve ritenersi valida ed efficace ai sensi degli artt. 38, comma 1, e 43, comma 3, del T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, in quanto gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema del fax garantiscono una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio.
Tale mezzo è idoneo a far decorrere i termini perentori per l'impugnazione, atteso che deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è pervenuta regolarmente senza che il soggetto che ha inviato il messaggio debba fornirne ulteriore prova, salva la prova contraria in ordine alla funzionalità dell'apparecchio ricevente, che deve essere fornita solo da chi afferma la mancata ricezione del messaggio" (Tar Sicilia, Catania, sez. III, 7 aprile 2011, n. 861).
Nel caso di specie, la amministrazione ha affermato la mancata ricezione del messaggio indicandone la ragione.
Il diniego dell'Azienda deve in ogni caso essere impugnato nel termine perentorio dei trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata, previsto dall'art. 116, comma 1, c.p.a. in materia di accesso ai documenti amministrativi.
In caso contrario il ricorso sarà dichiarato irricevibile T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 9.11.2011, n. 5202.

Nessun commento:

Posta un commento