Essa non è, pertanto, autonomamente impugnabile con ricorso al giudice amministrativo.
Tale orientamento è condiviso da un indirizzo dottrinale che ritiene che la denuncia non sia impugnabile con il ricorso alla giustizia
La normativa sulla denuncia di inizio di attività non prende in considerazione la posizione del terzo. Egli non può opporsi, in sede di giurisdizione amministrativa, all'attività del privato ma può solo chiedere al Comune - successivamente alla conclusione del procedimento di controllo - di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti presentando ricorso, in caso idi inerzia, alla procedura del silenzio. Cons. St., sez. V, 2.2. 2007, n. 948.
Si fa ora strada un distinto indirizzo che ritiene, invece, che la d.i.a. sia impugnabile direttamente dal terzo entro 60 giorni dalla conoscenza del consenso. La svolta è giustificata dal dettato normativo degli art. 21 quinquies e 21 nonies, l. 241/1990, intr. art. 3, l80/2005, che prevedono il potere dell’amministrazione di compiere atti di autotutela in tema di d.i.a. Centofanti N., Diritto di costruire. Pianificazione urbanistica. Espropriazione, 2010, 1069.
Se è vero che i provvedimenti che l’amministrazione può assumere un via di autotutela devono avere ad oggetto necessariamente un atto amministrativo, ciò vuol dire che la d.i.a. è un provvedimento implicito M. Riccio, 2007 La d.i.a. è impugnabile direttamente dal terzo entro 60 giorni dalla conoscenza del consenso, in GD, 18, 105. 860. Tekenen F., La Dichiarazione di inizio attività e la tutela del terzo, in Riv. giur. Ed., 2010, 03, 0169
La giurisprudenza ha ulteriormente meglio definito l'istituto della denuncia di inizio attività edilizia in parola, precisando, tra l'altro, per un verso che trattasi di un atto di un soggetto privato e per altro verso che nella materia in questione la garanzia costituzionale prevista dall'art. 24 della Costituzione impone di riconoscere i diritto di esperire un'azione di accertamento atipica tutte le volte in cui una simile azione risulti necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente. Cons. St., sez. VI, 9.2.2009, n. 717.
Il terzo è legittimato all'instaurazione di un giudizio di cognizione tendente ad ottenere l'accertamento dell'insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la libera intrapresa dei lavori a seguito di d.ia. Il terzo che intenda agire a tutela della propria sfera giuridica lesa da un intervento sprovvisto di ogni titolo potrà dunque contrastarlo in giudizio non già tramite l'impugnazione tesa all'annullamento di un inesistente provvedimento amministrativo, ma assai più semplicemente richiedendo l'accertamento della insussistenza dello ius in capo al soggetto agente.
E’ così chiarito il rapporto tra denunciante, amministrazione e terzo contro interessato.
Il terzo controinteressato può attivare un giudizio di cognizione volto all'accertamento della corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall'interessato e di quanto previsto dal progetto ai canoni stabiliti per la regolamentazione dell'attività edilizia. L’azione non soggetta ad alcun termine di decadenza previsto esclusivamente per la disciplina del processo in sede di giurisdizione generale di legittimità. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 18 febbraio 2009, n. 219.
Questo ultimo indirizzo ha indubbiamente il pregio di privilegiare il diritto alla difesa del terzo controinteressato in armonia con quella che risulta essere la natura provvedimentale dell’atto.
La giurisprudenza ha ammesso che il terzo, che subisca una lesione dallo svolgimento dell'attività dichiarata con la d.i.a. in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio da parte dell'Amministrazione, può esperire l'azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa.
L'assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l'esperimento dell'azione giudiziaria anche se - per evitare la violazione del principio, dettato dall'art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” - è preclusa l'adozione di una sentenza di merito ai sensi del citato capoverso dell'art. 34.
E’ possibile per il giudice adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell'art. 55 c.p.a., al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell'azione, l'esercizio dell'attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile, nonché le misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all'uopo sanciti dall'art. 61 c.p.a. Cons. St, a. plen., 29.072011, n. 15, Red. amm. CDS, 2011, 7-8. Lamberti C., L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla d.i.a., in Urb. App., 2011, 10, 2011.
L’art. 19, comma 6-ter, della l. 7 .8.1990, n. 241, mod. dall’art. 6, comma 1, lett. c), d.l. 13.8.2011, n. 138, dispone che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate.
Esse non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del d. lg. 2.7.2010, n. 104.
La disposizione corregge quanto affermato dalla giurisprudenza la questione è definitivamente risolta?.
Nessun commento:
Posta un commento