giovedì 15 marzo 2012

Ricorso giurisdizionale amministrativo. Ricorso incidentale e ricorso principale . Ordine in cui debbono essere esaminati. Consiglio di Stato ad. plen., 7.4.2011, n. 4

Il ricorso incidentale ha sostanzialmente lo scopo di rimettere in termini il controinteressato che abbia, difformemente dal ricorrente, interesse a mantenere in vita il provvedimento amministrativo impugnato, ovvero ad impugnarlo per altre parti,a seguito del ricorso principale.
E' un ricorso che ha natura accessoria rispetto a quello principale e ne segue le sorti .
Il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all'annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest'ultimo nel suo complesso.
Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale.
Il ricorso incidentale deve risolversi in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi con quelli contrastati in via principale, e non può avere ad oggetto doglianze autonome e indipendenti, e comunque sorrette dalla autonomia dell'interesse, poiché in tal caso è soggetto ai termini ordinari di impugnazione. Consiglio Stato , sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8920.
Il ricorso si propone nei termine di sessanta giorni decorrenti dalla ricevuta notificazione del ricorso principale . Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale, ex art. 42, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm.
Dato il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, l'interesse a coltivare il primo viene meno per effetto delle cause d'estinzione o del rigetto del secondo. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 7 novembre 2003, n. 1857.
L'inammissibilità o la rinunzia del ricorso principale fanno perdere efficacia a quello incidentale.
La dottrina evidenzia l’importanza che assume l’ordine in cui i ricorso principale e quello incidentale debbono essere esaminati.
Spesso l’esito della controversia dipende dalla priorità che si attribuisce nella esame dei ricorsi.
La questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla gara di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza.
La decisione n. 11/2008, è pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei principi processuali sull'interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell'interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.
La giurisprudenza, successivamente, ha preferito risolvere in modo netto le alternative a diposizione dando sempre priorità logica al ricorso incidentale .
Con riguardo ad un ricorso incidentale diretto a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale la giurisprudenza ha affermato che il ricorso va sempre esaminato con priorità, a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi o oggettivi) di partecipazione alla gara che si assumono violati.
Con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all'esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire. Né tale ordine può essere alterato in virtù del momento procedimentale investito dalle censure incrociate, sempre che, anche in tal caso, la censura prospettata con il ricorso incidentale abbia effettiva incidenza sulla legittimazione del ricorrente principale. Consiglio di Stato ad. plen., 7.4.2011, n. 4, Dir. proc. amm., 2011, 3, 1035.
Questa soluzione è adottata anche quando il ricorso principale sia fondato su di un interesse strumentale che metta in discussione il procedimento di gara chiedendo la rinnovazione della stessa.
La dottrina sottolinea che ogni soluzione che nega l'esame del merito di una domanda si deve fondare su argomenti giuridici ineccepibili. Squazzoni A., Ancora sull'asserito effetto paralizzante del solo ricorso incidentale c.d. escludente nelle controversie in materia di gare. La Plenaria statuisce nuovamente sul rebus senza risolverlo , in Dir. proc. amm. 2011, 03, 1063.
Naturalmente tale decisione non è destinata a rimanere definitiva e sono arrivate nuove sentenze dei giudici di primo grado che ritengono che con questo indirizzo si attribuisce una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela riconosciuta a tutti i partecipanti alla gara di appalto. T.A.R. Lazio 197/2012 e T.A:R: Piemonte 208/2012. Fonderico G. , Un forte ampliamento delle tutele per i cittadini che rende moderna la giustizia amministrativa, in Guida Dir. Dossier,2012, 2, 12).

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