Autotutela. Lesione dell’affidamento. Risarcimento del danno.

La pubblica amministrazione ha la possibilità di riformare i suoi atti, anche senza la richiesta del privato interessato al provvedimento, e può provvedere a risolvere i conflitti che ev

entualmente sorgono con altri soggetti nell'attuazione dei propri provvedimenti.
Esso è considerato come uno dei poteri della pubblica amministrazione oltre a quelli di autonomia e autarchia. Benvenuti F., Disegno dell’amministrazione italiana, 1996, 276.
L'autore ritiene l'autotutela una delle funzioni della pubblica amministrazione.
Egli distingue l’autotutela spontanea - che si manifesta negli atti di annullamento, revoca e abrogazione - da quella necessaria - che comprende gli atti sostitutivi e di approvazione - e da quella contenziosa che si verifica nel caso di ricorso amministrativo.
Altri autori, nel classificare i procedimenti amministrativi, definiscono di secondo grado quelli che hanno ad oggetto altri procedimenti amministrativi.
Nel procedimento di secondo grado l'amministrazione riprende in considerazione i provvedimenti già emanati, per motivi di legittimità (annullamento) o di merito (revoca), ripercorrendo le fasi procedimentali previste a pena di illegittimità e dando, puntualmente, idonea motivazione del pubblico interesse che muove l'amministrazione nell'esercizio del suo potere.
L’art. 19, L. 241/1990, sost. art. 3, D.L. 35/2005, afferma il potere dell’amministrazione competente di assumere, in via di autotutela, determinazioni di revoca o di annullamento.
La giurisprudenza ritiene, però, che l'esercizio di poteri di autotutela da parte dell'amministrazione appaltante , nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, benché legittimo, possa determinare la lesione dell'affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori (Cons. St. Ad Pl. 5.9.2005, n. 6; Sez. VI, 23.6.2006, n. 3989).
La legittimità dell'annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell'amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all'esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara.
Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l'aggiudicazione, contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 cod. civ. e determina l'obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale, che, nella specie, deve essere limitato all'interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.
Nel caso di specie è stata ritenuta raggiunta la prova da parte dell'appellante in ordine ai costi sopportati per la redazione dell'offerta e per la partecipazione alla gara per progettazione, consulenza, rilievi, analisi prezzi; riepilogo dei versamenti per contributo Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per polizza fideiussoria, per valori bollati e per servizi.
L’ente appaltante è stato, pertanto,a condannato al risarcimento del danno effettivamente provato. Consiglio di Stato, sez. V, 30/12/2011, n. 7000.